— 99 —
Zweiter Teil.
Das Familienrecht.



 — 101 —
Das Familienrecht
Jede moderne Regelung des Familienrechtes wird nach drei Richtungen aufklären und in gewissem Sinne neuernd eingreifen müssen :
Die alte Gebundenheit des Individuums kann unter der modernen Geldwirtschaft und der damit sich verbindenden Vervielfältigung der Interessen nicht festgehalten werden. Seit länger als einem Jahrhundert vollzieht sich die allmähliche Emanzipation, die sich in zwei Postulaten äussert : In dem Verlangen nach freierer Stellung der Kinder, die nur als unmündig und nicht mehr als Glieder des Hauses schlechtweg unter der elterlichen Gewalt gehalten werden, und in der Gleichstellung der Geschlechter, die auch in der weiblichen Person das Individuum anerkennt und um des Geschlechtes willen keine Ungleichheit in der rechtlichen Behandlung von Mann und Frau mehr zulässt.
Gleiche Handlungsfähigkeit für beide Geschlechter ist durch das Bundesrecht schon seit dem Jahre 1881 aufgestellt. Gleiche Rechtsfähigkeit besteht noch nicht in allen Dingen, allein in der Hauptsache wird auch in dieser Beziehung, im Familienrecht, im Erbrecht, die Frau dem Manne gleichgestellt. Nur in der Ehe kann eine besondere Ordnung der Stellung für die Ehefrau nicht umgangen werden. Da begegnen uns jene Konflikte der Interessen der Ehe mit denen des Individuums, die an die ordnende Hand des Gesetzgebers ganz besondere Anforderungen stellen und dem Individuum eine Gebundenheit auferlegen, die auch das moderne Recht anzuerkennen verpflichtet ist.
Die Erhaltung der Familie in einer den neuen Verhältnissen entsprechenden Gestalt muss um so mehr als die Aufgabe der heutigen Gesetzgebung erachtet werden, je mächtiger der Individualismus die alten Formen der Gebundenheit zu bedrängen beginnt. Die alte Familie bestand unter einem Staate, der vermöge seiner eigentümlichen Organisation nur einen kleinen Teil der



 — 102 —

heutigen staatlichen Funktionen auszuüben in der Lage war. Daher trat die Familie in die Lücke und leistete mit einem weitverzweigten Organismus eine Reihe von öffentlich-rechtlichen Diensten. Bei dieser Sachlage war es gerechtfertigt, dass die Genossen derselben Sippe und die Träger desselben Familiennamens in weitesten Grenzen als zusammengehörig betrachtet wurden. Die Verwandtschaft war, mit ihrer Verbindung auch der entferntesten Blutsverwandten unter sich, ein mächtiges Organ des gesellschaftlichen Lebens. In der heutigen Gesellschaft ist dies anders geworden. Im modernen Leben verwischen sich verhältnismässig rasch die Spuren der Verwandtschaft, und was uns erhalten geblieben ist, besteht zumeist nur in einem engem Kreise der Familienangehörigen. Darnach kann es aber auch nicht die Aufgabe des Gesetzgebers sein, jenen alten weiten Kreis der Verwandtschaft zu pflegen, sondern es wird ihm zur Pflicht, dem engeren Gebilde seine Aufmerksamkeit zuzuwenden. Es kann bei näherer Betrachtung kaum zweifelhaft sein, dass gegen alle der Familie und der Ehe feindlichen Bestrebungen unserer Tage nur ein Bollwerk gegeben ist, und dies liegt in der Bildung einer enger, aber um so fester geschlossenen Familie. Dieser Familie haben privatrechtlich mit intensiven Rechten und Pflichten die näheren Blutsverwandten und ausserdem der Ehegatte, d. h. die Ehefrau und Mutter, anzugehören. Das Recht einiger Kantone steht schon heute diesem Postulate insofern sehr nahe, als es eine hervorragende Berücksichtigung der Ehefrau und Mutter aufgenommen hat (Schweiz. PR I, S. 321 ff., 432 f., 587 f. u.a.). Eine Beschränkung des Erbrechts auf die näheren Blutsverwandten hat im Kanton Baselstadt 1884, in Zürich 1888, in Basellandschaft und Solothurn 1891, ohne jeden ernsteren Widerstand Aufnahme erfahren und wird im Rechtsbewusstsein des Volkes ganz allgemein als wohl begründet empfunden werden.
Ferner ist es die Ausbildung einer Aufsicht über die familienrechtlichen Verhältnisse, die im modernen Rechte zur Anerkennung gebracht werden muss. Zwar wird man nicht in allen Instituten des Familienrechtes diese Aufsicht durchführen können. Die alte Aufsicht der "Heimlichen, so über das Ehewesen gesetzet sind" hat keine Aussicht auf Wiederbelebung und ist keinesfalls erstrebenswert. Wo die moderne Gesetzgebung einsetzen muss, handelt es sich nicht um die moralischen Beziehungen unter Gleichgestellten, wie unter den Ehegatten, sondern um den Schutz der Schwachen und Unmündigen. Dies aber wird in zwei Instituten zu geschehen haben. Nach der einen Richtung handelt es sich um



 — 103 —
die Bekräftigung der Pflichten, die aus der Familienangehörigkeit entspringen. Das Familienhaupt soll vor allem das volle Mass seiner Pflichten zugewiesen erhalten. Die Hausgewalt bedarf von diesem Gesichtspunkte aus der rechtlichen Ausgestaltung. Familienrechtliche Befugnisse und Pflichten müssen sich mit ihr zu einem kräftigen Institute verknüpfen. Es ergibt sich daraus eine Wiederbelebung des alten Familieninstitutes auf moderner Grundlage. Dann aber äussert sich die gleiche Tendenz in der Ausbildung einer Aufsicht über die Behandlung, die den Unmündigen zu teil wird, und zwar nicht nur mit Hinsicht auf die Tätigkeit der Obervormundschaft in der Beaufsichtigung des Vormundes und der Eltern, sondern auch in der Aufstellung von Hilfsmitteln, die es möglich machen, den zu Tage tretenden Missbräuchen auch auf dem Boden des Privatrechtes kräftig entgegenzuwirken.
Sonach erhalten wir in dem modernen Familienrechte eine Anzahl von Grundgedanken, die sich in den verschiedenen Instituten einheitlich und übereinstimmend äussern müssen, die aber doch nach den drei unterschiedenen Richtungen in verschiedenem Grade zu Tage treten : Die Herausbildung der Individualität wird namentlich dem Eherecht und zum Teil auch dem Eltern- und Kindesrechte zugewiesen sein. Die Bildung einer engeren, aber intensiven Familie fällt, abgesehen vom Erbrecht, wesentlich dem ehelichen Güterrecht und dann auch der Ausgestaltung der Hausgewalt anheim. Die Ausgestaltung des Aufsichtsrechtes, der öffentlichen Gewalt, die über der Familie steht und zu ihrem Schutze einzugreifen hat, gehört wesentlich dem Vormundschaftsrechte an, vermag aber auch im Eltern- und Kindesrecht ihre Anerkennung zu erstreiten und muss namentlich im Eherecht zu einer Anerkennung gelangen, die ihr mit Unrecht hier meist vorenthalten wird.
Wir haben damit zugleich gewissermassen die drei Teile charakterisiert, in die das Familienrecht zerfällt. Der erste ist der Ehe gewidmet, erhebt sie zu einem selbständigen Institut der Familie, macht aus ihr einen Teil der Familie mit eigenem Rechte und nicht bloss ein Hilfsmittel zur Fortpflanzung der bestehenden Familie.
Im zweiten Teil erfährt die Familie, sowie sie auf die Verwandtschaft begründet ist, ihre Ordnung, im Verhältnis der Eltern und Kinder, in der Familiengemeinschaft und im Familienvermögen, wobei eine besondere Aufmerksamkeit dem ausserehelichen Verwandtschaftsverhältnis nicht versagt werden darf.



 — 104 —

Im dritten Teile dagegen ist die Aufsicht des Staates die Hauptsache. Die Familie als tatsächlich geübte Gemeinschaft tritt hier zurück, und wir haben nur noch ein entferntes Abbild der elterlichen Rechte und Pflichten vor uns in der Stellung, die dem Vormund und den andern vormundschaftlichen Organen zugewiesen wird.



 — 105 —
Erste Abteilung.
Das Eherecht.
I. Die allgemeinen Grundlagen.
Das Eherecht des Entwurfes zerfällt in vier Titel : Eheschliessung, Ehescheidung, Wirkungen der Ehe und die Güterstände,(1) von denen jeder verschiedene Abschnitte aufweist. Die beiden ersten konnten sich im wesentlichen auf bereits bestehendes Bundesrecht beziehen. Neu war hier nur das Verlöbnis zu regeln, das nach dem Vorbild einer grösseren Zahl von kantonalen Rechten als ein familienrechtliches Verhältnis eigener Art der Eheschliessung vorangeht. Vgl. Schweiz. Privatr. I, S. 189 ff.
Die Eheschliessung ist materiell sozusagen gar nicht verändert. Nur der Ungültigkeit der formell richtig geschlossenen Ehe aus materiellen Ehehindernissen oder innerem Mangel ist eine grössere Aufmerksamkeit zugewendet worden, als dies im Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 der Fall war, und auch dies nicht mit Neuerungen, sondern mit eingehenderer Entwicklung dessen, was bereits als Bundesrecht vorgelegen hat. Dann ist eine abweichende Vorschrift auch für das Ehefähigkeitsalter aufgestellt worden.
Die Ordnung der Scheidung hat in der Hauptsache gleichfalls sich an das geltende Recht angeschlossen, jedoch konnte man sich der Einsicht nicht verschliessen, dass die Materie, im Sinne einer zweckmässigeren und gerechteren Regelung, mit der Ordnung der persönlichen Wirkungen der Ehe in eine Verbindung gebracht werden könne, die früher, als Verbindung mit dem kantonalen Recht, nicht möglich war oder nicht als empfehlenswert betrachtet worden ist. Dazu kam, dass der provisorischen Trennung, wie
(1) Das Gesetz gibt dem letzten dieser Titel die Überschrift : "Das Güterrecht der Ehegatten".



 — 106 —

sie im bisherigen Gesetze und dann namentlich in der Praxis entwickelt worden ist, eine grössere Aufmerksamkeit zugewendet werden musste, und zwar im Sinne der Anpassung dieses Instituts an die verschiedenen Anschauungen und Bedürfnisse, die diesfalls unter den streitenden Ehegatten selbst vorhanden sind. Denn wo kein öffentlichrechtliches Interesse die volle Aufhebung des Ehebundes erheischt, hat der Gesetzgeber alle Veranlassung, über die Begehren der Beteiligten selber nicht hinauszugehen.
Eine neue bundesrechtliche Ordnung für die Ehe war betreffend die Wirkungen der Ehe in persönlicher und in güterrechtlicher Hinsicht zu entwerfen. Die Einteilung des Stoffes wurde dabei aber nicht nach diesen zwei Materien vollzogen. Vielmehr wurde als Einteilungsprinzip die Richtung der Wirkung nach den praktisch am meisten hervortretenden Instituten gewählt, und darnach sind alsdann in dem vorliegenden Entwurfe in dem Titel über die Wirkungen der Ehe anstatt zwei fünf Abschnitte unterschieden worden, die der Reihe nach folgende Gegenstände behandeln : Die persönliche oder die eheliche Gemeinschaft im engeren Sinne in der Ordnung des persönlichen Zusammenlebens nach Recht und Pflicht im allgemeinen, dann den Güterstand, d. h. das eheliche Güterrecht nach der Frage, unter welches Güterrecht die Ehegatten zu stellen seien, weiter die Frage der individuellen Sphäre, die einem jeden Ehegatten vermögensrechtlich zuzuweisen sei, insbesondere also das Sondergut, und endlich die Ordnung des Ehevertrages und des Ehegutsregisters. Die späteren Abschnitte enthalten dabei jeweils die nähere Ausführung über ein Institut, das in seiner Stellung unter den Wirkungen der Ehe schon vorher eingereiht worden ist, dort aber seine erforderliche Ausgestaltung ins einzelne noch nicht erfahren konnte.
Aus gleichen praktischen Gründen wurde dann weiter den Güterständen ein eigener Titel reserviert. Ihre Ordnung erfordert eine so eingehende Regelung, ihre Materie erheischt eine solche Aufmerksamkeit, dass es sich wohl rechtfertigt, wenn ihnen, nachdem ihre Stellung unter den Wirkungen der Ehe bereits im allgemeinen dargelegt ist, eine besondere Darstellung zu teil wird, so dass der letzte Titel des Eherechtes oder der sechste des ganzen Entwurfes, sich derart als die Ausführung dessen darstellt, was im zweiten Abschnitt des fünften Titels bereits systemgemäss seine Einreihung erfahren hat. (1)
(1) Das Gesetz spricht im fünften Titel von den „Wirkungen der Ehe im allgemeinen", entsprechend dem ersten Abschnitt des fünften Titels des VorE. Der sechste Titel des Gesetzes umfasst die übrigen Abschnitte des fünften Titels des VorE und dessen ganzen sechsten Titel in den Abschnitten :



 — 107 —
Man wird vielleicht finden, dass die Einteilung, wie wir sie in einigen kantonalen Gesetzbüchern vor uns haben, logischer sei, dass nämlich zuerst die Schliessung der Ehe, dann ihre Wirkungen und zuletzt die Scheidung behandelt werde. Allein es ist leicht darzulegen, dass eine solche Einteilung für den Gesetzesstoff ganz und gar nicht ausreicht. Sowohl die Eheschliessung als die Ehescheidung sind mit Wirkungen nach der persönlichen wie der güterrechtlichen Seite hin ausgerüstet, und unter die Wirkungen der Ehe gehören demnach Wirkungen, die sich mit dem Eheabschluss verbinden, während der Ehe äussern und bei ihrer Auflösung durch den Tod oder die Scheidung zu Tage treten. Die Wirkungen stehen also neben der Schliessung und Scheidung der Ehe nicht im Sinne der Regelung des Verhältnisses während der Ehe, sondern sie sind eben Wirkungen, sowohl der Eingehung als der Auflösung der Ehe und ihres Bestandes selber. Wollte man die Wirkungen systematisch in die Mitte stellen, so müsste man das eheliche Güterrecht zerreisen, was für die praktische Gestaltung des Gesetzes nicht günstig wäre. Als richtiger erscheint es vielmehr, die Wirkungen in ihrem ganzen Umfang der Eheschliessung und Ehescheidung anzureihen. Ein vollständiges System darf freilich auch hier von der Gesetzgebung nicht verlangt werden, schon weil manches, was zum System an sich gehört, der gesetzlichen Regelung gar nicht bedarf. So hat z.B. der Entwurf den Satz, dass die Ehe durch den Tod eines Ehegatten aufgelöst werde, gewiss mit Recht nicht aufgenommen. Es genügt die Regelung der Ehescheidung.
In den vier Titeln des Eherechtes soll endlich ein einheitlicher Geist zum Ausdruck kommen, der zwar in verschiedenem Grade da und dort sich Ausdruck zu verschaffen vermag, überall aber spürbar sein muss. Das Recht ordnet hier eine Materie, die mit der individuellen Sittlichkeit und der guten Sitte in ganz besonderer Innigkeit verbunden ist und das religiöse Band nicht zu verleugnen vermag, so sehr der Staat auch sein Recht für die verschiedenen religiösen Bekenntnisse in gleichmässiger Unparteilichkeit zu schaffen hat,
1. Das persönliche Eherecht.
Als leitenden Grundsatz betrachten wir hier den Gedanken, der in der Bundesverfassung, Art. 54, Ausdruck gefunden hat.
Allgemeine Vorschriften, Güterverbindung, Gütergemeinschaft, Gütertrennung, Güterrechtsregister. Aus den Güterständen bildet hiernach das Gesetz keinen besonderen Titel mehr, und der Abschnitt über das Güterrechtsregister ist an den Schluss gestellt. Im übrigen ist die Anordnung unverändert geblieben.



 — 108 —
dass nämlich die Ehe ein höchst persönliches Recht sei, auf das ein jeder Anspruch habe, der es sich begründen wolle, und das vor allem durch Rücksichten, die in ihrem Werte vor dem Prinzipe zurückstehen müssen, wie polizeiliche Vorschriften, bisheriges äusseres Verhalten u.a., nicht beschränkt werden dürfe. Wir halten also fest an dem Grundsatze, dass jeder, der ehefähig ist, auch eine Ehe soll eingehen können, und dass keine polizeilichen oder ökonomischen Gründe und Bedenken hiergegen angerufen werden dürfen. Freilich verlangt man die Ehefähigkeit, nach dem Alter und nach der geistigen Reife. Wer die natürliche Handlungsfähigkeit nicht besitzt, der kann auch in ehefähigem Alter eine Ehe nicht eingehen. Allein körperliche Gebrechen, oder gesetzeswidriges Verhalten irgend welcher Art sollen diesen Hindernissen nicht gleichgehalten werden. Denn niemand hat, an Stelle des Menschen, den es angeht, darüber ein Urteil, ob nicht gerade die Eingehung der Ehe in ihrer hohen persönlichen Bedeutung das Leben einer Person künftig anders gestalten, oder ob nicht das Opfer, das von der andern Seite gebracht wird, zum Heile der gegründeten Gemeinschaft ausschlagen werde. Doch haben wir dabei eines erwogen. Die Eingehung einer Ehe erfordert das Bewusstsein der Pflichten, die damit begründet werden, und wie man die natürliche Handlungfähigkeit verlangt, so darf man daher auch noch diejenige Reife verlangen, die zum Bewusstsein dieser Pflichten erforderlich ist. Zwar nicht in dem Sinne, dass unter allen Umständen ohne dieses selbständige Urteil auch die Fähigkeit zur Eheschliessung mangeln müsse, aber doch insofern, als der Mangel an dieser Einsicht ergänzt werden soll durch das Mitwirken des Vertreters der Person, der sie mangelt. Dieses wurde schon bishin anerkannt in betreff der Ehefähigen, die noch nicht mündig sind : Ihre Eltern oder ihr Vormund haben die Zustimmung zu erteilen. Der Entwurf geht den Schritt weiter, dass er in Art. 118 (1) überhaupt in allen Fällen für bevormundete Personen zur Eheschliessung die Einwilligung des Vormundes verlangt. Man mag sich die Personen, die neben den unmündigen unter diese Regel fallen werden, näher vergegenwärtigen : Die Geisteskranken, auch wenn sie die natürliche Handlungsfähigkeit besitzen, gehören nicht dazu, denn diesen ist die Eheschliessung überhaupt untersagt, Art. 117.(2) Aber nun : diejenigen, die wegen Verschwendungssucht, Trunksucht und lasterhaftem Lebenswandel gemäss Art. 397 (3) bevormundet sind, oder die eine Freiheitsstrafe verbüssen, oder die sich mit eigenem Begehren unter Vormundschaft gestellt haben ?
(1) Vgl. ZGB 99. (2) Vgl. ZGB 97. (3) Vgl. ZGB 370.



 — 109 —
In ihrem Zustande darf ein Defekt gefunden werden, der ihnen die freie Eheschliessung ebenso sehr zu entziehen vermag, wie den Unmündigen. Nicht die Bevormundung ist es, die ihnen die Freiheit schmälert, sondern der objektive Grund, aus dem sie bevormundet worden sind, nicht ihr Verhalten bei voller Fähigkeit, sondern der Mangel an einer richtigen, einer normalen Fähigkeit. Wenn der Verschwender bevormundet wird, so geschieht dies nicht wegen seiner erfolgten verschwenderischen Handlungen, sondern weil diese Handlungen einen Mangel in seiner Persönlichkeit darlegen, dessen Wirkung für die Zukunft man vorbeugen will. Hat man Grund genug, solche Personen zu entmündigen, so bedürfen sie des Schutzes und der Aufsicht auch mit Hinsicht auf die Eheschliessung, die ihrer Bedeutung nach ja auch in wirtschaftlicher Hinsicht alle andern Rechtshandlungen des bürgerlichen Lebens hoch überragt. Wer hiergegen Bedenken trägt, der hat die Möglichkeit eines behördlichen Missbrauches vor Augen und fürchtet, dass etwa eine Bevormundung gerade zu dem Zwecke angeordnet werden möchte, um eine unbequeme Eheschliessung zu verhindern. Allein gegen diese Möglichkeit schützt das gerichtliche Entmündigungsverfahren und die bestimmte Ordnung, die der Aufhebung der Bevormundung in Art. 461 ff. (1) gegeben worden ist.
2. Die eheliche Gemeinschaft.
Als zweites Prinzip neben der Anerkennung des Rechts zur Ehe hat der Grundsatz Ausdruck zu finden, dass die Ehegatten eine Gemeinschaft bilden, die ihre Person und ihr Vermögen ergreift. Mann und Frau haben gemeinsame Rechte und Pflichten und zwar sowohl unter sich, als gegenüber den Kindern. Dieser Verband hat unverkennbar eine gewisse Verwandtschaft mit der Gesellschaft, darf dieser aber nicht gleichgestellt werden. Er findet privatrechtlich darin seinen Ausdruck, dass das eheliche Vermögen, wie es von beiden Ehegatten beigebracht wird, in erster Linie dem Unterhalte der Familienangehörigen zu dienen hat. Stirbt einer der Ehegatten, so muss der Überlebende berechtigt sein, die Gemeinschaft mit den unmündigen gemeinsamen Kindern fortzusetzen. Die Kinder aber stehen, ob Vater oder Mutter der überlebende Teil sei, unter der Ordnung dieser Gemeinschaft. Was sie verdienen, gehört der Gemeinschaft, ihre Einkünfte verwendet der überlebende Ehegatte für die Gemeinschaft. Die Familie soll nicht aufgelöst sein, solange nur ein Elternteil und ein unmündiges Kind vorhanden sind. Nur die
(1) Vgl. ZGB 432 ff.



 — 110 —
Eingehung einer weitern Ehe kann bei Lebzeiten des Elternteils zu einer Auflösung der Gemeinschaft genügende Veranlassung geben. Unter den Ehegatten erzeugt die Gemeinschaft persönliche und güterrechtliche Verhältnisse. Sie äussert sich in der Unterordnung, die ein jeder der Ehegatten gegenüber dem Wohle der Gemeinschaft auf sich nehmen muss. Sie darf sich aber auch nach der Seite wirksam erweisen, dass die Ehegatten in eine der Verwandtschaft ebenbürtige Gemeinschaft treten und die Rechte aus dem Verhältnis gewinnen, die wir den Verwandten nicht vorenthalten, die Rechte aus dem Tod des einen gegenüber dem andern.
Betrachten wir die verschiedenen Seiten der Gemeinschaft etwas einlässlicher. Wir beziehen uns dabei auf die Erläuterungen, die schon 1893 dem ersten Teilentwurfe beigegeben worden sind.
a) Die persönliche Gebundenheit der Ehegatten. Die Individualität der Ehegatten hat innerhalb der ehelichen Gemeinschaft ihre bestimmte Anerkennung zu finden. Ist dies beim Ehemann nach dem überlieferten Rechte ausser Frage, so wird es doch in betreff der Ehefrau nicht in gleicher Weise anerkannt. Es fragt sich also, wie weit kann gegenüber der ehelichen Gemeinschaft die sogenannte Emanzipation der Ehefrau in einer künftigen Gesetzgebung durchgeführt werden ?
Noch zu Anfang unseres Jahrhunderts wurde die Geschlechtsvormundschaft bei uns, wie in allen uns umgebenden Staaten, in Theorie und Praxis als das allein Richtige betrachtet. Die sorgsame aber zugleich auch engherzige Zeit des 17. und 18. Jahrhunderts hatte sie grossgezogen, während sie im Mittelalter nur in beschränktem Umfang zur Durchführung gekommen war (Schweiz. PR IV, S. 290 ff.). Seit etwa 50 Jahren hat man bei uns alsdann angefangen, zu freieren Auffassungen zurückzukehren. Der Aufschwung des modernen Verkehrs- und Gewerbelebens hat einen Kanton nach dem andern veranlasst, die sogenannten Emanzipationsgesetze zu erlassen, so dass das Bundesrecht, als es im Jahre 1881 die volle Handlungsfähigkeit der Frau im allgemeinen proklamierte, die Geschlechtsvormundschaft nur noch in fünf Kantonen zu beseitigen hatte (Schweiz. PR I, S. 131).
Diese Emanzipationsbewegung vollzog sich nun aber bloss mit Hinsicht auf die unverheiratete Frau, Jungfrau oder Witwe, und in bezug auf die Ehefrau wurde in unsern Rechtsgebieten bis heute an der ehelichen Vormundschaft ganz allgemein festgehalten. Es frägt sich, mit welcher inneren Berechtigung.
In der Regel wird die Abschaffung der ehelichen Vormund-



 — 111 —
schaft in Verbindung mit der sogenannten Gütertrennung in Vorschlag gebracht. Dass diese Verbindung aber keine notwendige ist, beweist uns einerseits die neuere Gesetzgebung von Italien, wo Gütertrennung mit Bevormundung der Ehefrau verbunden erscheint, und andererseits Bern, wo die handlungsfähige Witwe güterrechtlichen Beschränkungen unterworfen ist. Die Frage wird bedeutend vereinfacht und ihre Lösung erleichtert, wenn wir die Frage der persönlichen Handlungsfähigkeit von der Beschränkung der Ehegatteu durch die Wirkungen der Ehe unterscheiden. Dann wird es möglich, die entgegengesetzten Anschauungen, sobald sie nur auf dasselbe Ziel, Begründung eines kräftigen Familienlebens, gerichtet sind, darin zu vereinigen, dass einerseits die grundsätzliche Handlungsfähigkeit beider Ehegatten anerkannt, andererseits aber Beschränkungen zugestanden werden, die sich aus den persönlichen Wirkungen der Ehe oder aus dem ehelichen Güterrecht ergeben.
Der Grundsatz der persönlichen Handlungsfähigkeit der Ehefrau ist unseres Erachtens nicht mehr abzulehnen, sobald die unverheiratete Frau diese Stellung erhalten hat. Man sieht nicht ein, aus welchem Grunde eine Frau durch die Trauung persönlich unter Vormundschaft gelangen soll, während sie vordem sich der Handlungsfähigkeit erfreute. Sie wird durch ihre Verheiratung weder an persönlicher Fähigkeit, noch an Geschäftskenntnis eine Einbusse erfahren, umgekehrt kann ein aufmerksamer Beobachter häufig genug das Gegenteil konstatieren. Dazu kommt, dass schon nach geltendem Recht die Ehefrau als Berufs- und Handelsfrau selbständig auftreten kann, sobald nur der Ehemann im allgemeinsten Sinne sie gewähren lässt. Wird die Ehefrau allgemein als handlungsfähig bezeichnet, so erhält sie die Befugnis, sich während der Ehe durch Verträge persönlich zu verpflichten und einen Beruf oder ein Gewerbe auszuüben. Diese Freiheit aber steht unter den Schranken, welche sie mit der Eingehung der Ehe nach Gesetz oder Ehevertrag auf sich genommen hat.
1. Die Ehe stellt beide Ehegatten unter eine Reihe von persönlichen Wirkungen, die von vornherein die Stellung der Ehefrau von derjenigen des Mannes verschieden gestalten. Der Ehemann ist das Haupt der ehelichen Gemeinschaft und ihr Vertreter gegen aussen. Die Ehefrau steht dem Hauswesen vor und hat die Vertretung regelmässig nur in diesem Bereiche und in den ihr etwa sonst noch zugewiesenen Besorgungen. Der Ehemann trägt die Lasten der ehelichen Gemeinschaft und sorgt für einen seiner eigenen Lebenshaltung entsprechenden Unterhalt der Ehefrau. Die Ehefrau hat für gewöhnlich nur die im Hause und im Berufe des



 — 112 —
Mannes üblichen Hilfeleistungen zu gewähren, ist aber im Falle der Not unterstützungspflichtig. Daraus ergibt sich, dass ein pflichtvergessenes Verhalten des Mannes in vielen Fragen auf ganz verschiedenen Tatbeständen beruht, als bei der Ehefrau. Die Pflichten der beiden Ehegatten sind verschiedener Art, und demgemäss ist auch ihre Gebundenheit in der Ehe eine verschiedene.
Sowohl die Theorie als die Gesetzgebung sind darüber nichts weniger als einig, welche Rechtsmittel dem einen Ehegatten gegenüber dem andern in bezug auf die persönlichen Verpflichtungen gegeben sein sollen. Läuft beispielsweise eine Ehefrau ihrem Manne davon, so ist heute eine polizeiliche Zurückführung derselben nur noch an wenigen Orten bekannt. Dagegen wird in grossen Rechtsgebieten eine Klage des einen Ehegatten gegen den andern auf Herstellung des ehelichen Lebens zugelassen, wobei dann freilich den betreffenden Urteilen zumeist die Exekution versagt bleibt, so dass sie nur die Bedeutung von Feststellungsurteilen, namentlich im Hinblick auf einen künftigen Scheidungsprozess, besitzen.
Eher empfiehlt es sich unseres Erachtens, jedem Ehegatten die Befugnis einzuräumen, den andern bei Pflichtvergessenheit gerichtlich belangen und gegen diesen die erforderlichen Massregeln veranlassen zu können (Art. 192). (1) Die Massregeln, die der verschiedenen Stellung der beiden Ehegatten angepasst werden müssen, sind gegenüber der pflichtvergessenen Ehefrau namentlich die Entziehung der Vertretung im Hauswesen (Art. 187), (2) die Untersagung der Berufsbetreibung (Art. 190), (3) die Entziehung des Unterhalts durch den Ehemann bei ungerechtfertigtem Verlassen von dessen Wohnsitz. Gegenüber dem pflichtvergessenen Ehemann aber kommen in Betracht die Anweisung an die Schuldner der Ehegatten, ihre Zahlung bis auf weiteres der Ehefrau zu entrichten, die Erteilung der Befugnis an die Ehefrau, ihre Einkünfte dein Manne vorzuenthalten im Falle, wo er die Sorge für den Unterhalt der Ehefrau und der Kinder vernachlässigt (Art. 194), (4) die Gestattung des getrennten Wohnsitzes für den Fall, dass ein weiteres Verbleiben beim Ehemann Gesundheit oder guten Ruf der Ehefrau gefährden würde (Art. 193), (5) die Entziehung der dem Ehemann zustehenden Verfügung über das Frauengut u. a. m. Endlich kann auch daran gedacht werden, die verschiedene Stellung, welche die beiden Ehegatten in der Ehe einnehmen, dadurch zu schützen, dass gegenüber Schädigung oder Gefährdung derselben im Verhältnis beider Ehegatten zu einander gewisse Verfügungen gestattet würden, wie
(1) Vgl. ZGB 169. (2) Vgl. ZGB 164. (3) Vgl. ZGB 167. (4) Vgl. ZGB 171. (5) Vgl. ZGB 170.



 — 113 —
namentlich die Verhinderung der Vornahme einer Rechtshandlung, oder die Aufhebung eines schon geschlossenen Vertrages, wie beispielsweise eines von der Ehefrau geschlossenen Dienstvertrages, der ihre Person der ehelichen Gemeinschaft in unzulässiger Weise entziehen würde. Der Entwurf von 1893 enthielt hierüber eine besondere Vorschrift, die weggelassen wurde, weil man gefunden hat, dass die richterliche Hilfe in allem nötigen mit Art. 192 (1) in ausreichender Weise gewährt werde.
Endlich ist es zu den persönlichen Beschränkungen der Ehegatten zu rechnen, wenn ihnen wechselseitig die Zwangsvollstreckung während der Ehe untersagt wird, ein Verbot, dem gegenüber nur dann eine Ausnahme zugelassen werden kann, wenn der schuldnerische Ehegatte von dritter Seite betrieben wird, oder wenn die Gläubiger des forderungsberechtigten Ehegatten zu Verlust gekommen sind, oder wenn es sich um Durchführung der Gütertrennung handelt, oder endlich, wenn die schuldigen Beiträge an die Lasten der Ehe vorenthalten werden (Art. 196 ff.).(2)
Wir erhalten damit ein ziemlich reich gegliedertes System von persönlichen Verpflichtungen und mit der Pflichtvernachlässigung verknüpften nachteiligen Folgen. Die Handlungsfähigkeit der Ehefrau wie des Ehemannes wird dadurch tatsächlich ganz bestimmten Schranken unterworfen. Zugleich aber wird auch der Rechtsschutz der Ehegatten untereinander und namentlich der Ehefrau gegenüber dem Ehemanne wesentlich erhöht, und dies betrachten wir als eine der wichtigsten Folgen der vorgeschlagenen Ordnung des Beschwerderechtes. Nach den heutigen Einrichtungen kann sich die Ehefrau gegenüber einem pflichtvergessenen Ehemann nur dadurch helfen, dass sie ihn bei den Vormundschafts- oder Polizeibehörden verklagt oder die Scheidung anbegehrt. Daraus erklärt sich denn auch wohl die Tatsache, dass Scheidungsklagen bei uns allzu zahlreich sind, dass von 100 Scheidungsbegehren 75 von der Frau allein oder in Gemeinschaft mit dem Ehemann ausgehen, und dass von den Scheidungsbegehren der Frau eine viel grössere Zahl obsiegt, als von denjenigen des Mannes. Gewiss ist es eine der besten Emanzipationen, wenn der Ehefrau die angeführten kleinern Mittel zu ihrem Schutze zur Verfügung gestellt werden, damit die Ehescheidung für schwerere Fälle vorbehalten und seltener werden kann.
Man sagt nun allerdings, diese Verhältnisse gehören der guten Sitte und nicht dem Recht an, und wohl der Ehe, bei der es so ist. Aber wenn Verletzungen eintreten, so bedeutet die Verweisung
(1) Vgl. ZGB 169. (2) Vgl. ZGB 173 ff.



 — 114 —
auf die gute Sitte für die misshandelte Ehefrau eben doch nichts anderes als Rechtlosigkeit. Zudem darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die vorgeschlagenen richterlichen Verfügungen auch Dritten gegenüber zu wirken berufen sind und in dieser Hinsicht überhaupt, sobald man sich die Verhältnisse lebendig vorstellt, schwerlich entbehrt werden könnten. Man denke nur an die Haftung des Ehemannes für die von der Ehefrau eingegangenen Schulden. Wir füllen also mit unsern Vorschlägen auch nach dieser Seite, und nicht nur in betreff des Verhältnisses der Ehegatten unter sich, eine Lücke aus, die im geltenden Recht vielfach, mehr oder weniger bewusst, schmerzlich empfunden worden ist. Vgl. Schweiz. PR. I, S. 233 ff.
2. Verschieden von den Beschränkungen durch die persönlichen Wirkungen der Ehe sind diejenigen, die sich aus dem Güterrecht der Ehegatten ergeben. Um diese Beschränkungen zu umschreiben, ist es von Vorteil, sich ein eheliches Vermögen zu denken, das unter jedem Güterrechtssystem vorhanden ist und dessen Begriff und Umfang durch die Bestimmung für die Zwecke der ehelichen Gemeinschaft festgestellt wird. Zwar sieht der Entwurf in der nun vorliegenden Fassung von einer solchen allgemeinen Umschreibung ab. Er verweist aber auf das eheliche Vermögen bei den einzelnen Güterständen, und zwar wird dieses bei der Güterverbindung von dem eingebrachten Mannes- und Frauen- vermögen gebildet (Art. 223), (1) bei der Gütergemeinschaft besteht es aus dem Gesamtgut beider Ehegatten (Art. 245) (2) und bei der Gütertrennung im wesentlichen nur aus dem Vermögen des Ehemannes. Und nun ergibt sich uns für die Ehegatten zu diesem ehelichen Vermögen eine besondere Stellung :
Der Ehemann ist das Haupt der ehelichen Gemeinschaft. Was er handelt und wozu er sich verpflichtet, macht ihn persöhnlich haftbar. Von einer beschränkten Haftung kann bei ihm nicht die Rede sein.
Anders dagegen verhält es sich mit der Ehefrau. Was sie kraft ihrer Vertretungsbefugnis für die eheliche Gemeinschaft handelt, das allerdings verpflichtet den Ehemann, wie wenn er persönlich gehandelt hätte. Was sie nun aber ausserhalb ihrer Vertretungsbefugnis kraft ihrer persönlichen Handlungsfähigkeit vornimmt, das verpflichtet sie wohl persönlich, während die Rechte der ehelichen Gemeinschaft auf das eheliche Vermögen und das in demselben liegende Frauengut solchen Verpflichtungen vorgehen müssen. Beim System der Gütertrennung führt dies zu keinen be-
(1) Vgl. ZGB 194. (2) Vgl. ZGB 215.



 — 115 —
sondern Komplikationen, indem hier, wie die Aktiven, so auch die Passiven der beiden Ehegatten getrennt bleiben. Bei den andern Güterrechtssystemen aber gelangt man zu der Folge, dass bei der Güterverbindung das in dem ehelichen Vermögen liegende Frauengut und bFei der Gütergemeinschaft das Gemeinschaftsgut für solche Verpflichtungen der Ehefrau nicht in Anspruch genommen werden können. Diese haftet daher unter diesen Güterständen ihren Gläubigern nur mit ihrem allfälligen Sondergut und kann also ihre Handlungsfähigkeit tatsächlich nur insoweit betätigen, als sie daraufhin Kredit findet. Eine solche Ordnung ist jedoch nur haltbar unter ausdrücklicher Anerkennung wichtiger Ausnahmen. Nach dem Entwurfe sind es deren drei. Persönlich und zugleich mit ihrem ehelichen oder dem Gemeinschaftsvermögen soll nämlich die Ehefrau ohne Rücksicht auf die dem Ehemanne zustehenden Rechte ihren Gläubigern haftbar sein : Aus einem Vertrag, den der Ehemann genehmigt hat, aus Schulden, welche die Ehefrau im Umfange ihres Berufes oder Gewerbes eingegangen hat, und aus unerlaubter Handlung (Art. 236, 251).(1)
Was sodann die Übernahme von Erbschaften durch die Ehefrau anbelangt, so müsste unserer Ordnung gemäss auch diesfalls die Handlungsfähigkeit der Ehefrau anerkannt werden. Der Ehemann aber erhielte die Befugnis, eine solche Erbschaft für die eheliche Gemeinschaft auszuschlagen, und das hätte zur Folge, dass die Ehefrau, wenn sie die Erbschaft gleichwohl übernehmen sollte, für deren Passiven nur mit ihrem durch die Erbschaftsaktiven vermehrten Sondergut haftbar wäre. So war es denn auch in unserem ersten Teilentwurfe vorgeschlagen. Einfacher und praktischer dürfte die zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft notwendige, aber auch vollkommen ausreichende Vorschrift der jetzigen Art. 232 und 248(2) sein, wonach die Einwilligung des Ehemannes, bezw. des andern Ehegatten, oder der Vormundschaftsbehörde notwendig ist, um eine gültige Erklärung abzugeben.
Endlich regelt sich aus dem Güterrecht auch noch eine andere Seite der Selbständigkeit der Ehefrau, das Recht auf ihren Arbeitserwerb, das mehrfach im Ausland und mit Gesetz von 1897 in Genf bereits zur Anerkennung gelangt ist. Wir hatten anfänglich ein gewichtiges Bedenken, das uns verhinderte, uneingeschränkt diesem Postulate zu folgen : Wir fanden, dass damit die Ehefrau, der die Sorge für den Haushalt es nicht gestatte, einen eigenen Beruf zu
(1) Vgl. ZGB 207, 220. (2) Vgl. ZGB 204 und 218. Von Annahme der Erbschaft ist nicht die Rede, weil sie regelmässig ipso jure, d. h. ohne besonderen Annahmeakt, erfolgt.



 — 116 —
betreiben, oder die dem Manne in seinem Berufe hilfreich an die Hand gehe, hinter die Berufsfrau zurückgesetzt werde. Allein es empfiehlt sich hier jedenfalls ein möglichst einfacher Grundsatz, und man wird auch im allgemeinen voraussetzen dürfen, dass der Berufserwerb von der Frau doch nur da angestrebt werde, wo dies mit dem Wohl der Gemeinschaft verträglich ist. Eine Verweigerung des Rechts auf den eigenen Erwerb würde für die Frauen des Arbeiterstandes, um die es sich hier hauptsächlich handelt, eine Einschränkung bedeuten, die durch das Wohl der Ehe weit eher verboten als gefordert wird. Aus solchen Gründen hat der Entwurf schliesslich den Arbeitserwerb der Ehefrau einfach von Gesetzes wegen für ihr Sondergut erklärt, Art. 213, Schluss. (1) Das Vorhandensein solchen Sondergutes hat der Ehegatte zu beweisen, der sich darauf berufen will.
b) Das Erbrecht unter Ehegatten. Schliesst unser modernes Rechtsbewusstsein die Ehefrau aufs engste in die durch die eheliche Gemeinschaft gegründete Familie ein, so ist damit bereits gesagt, dass die Ausschliessung des überlebenden Ehegatten von jedem Erbrecht gegenüber dem verstorbenen heute nicht mehr aufrecht erhalten werden kann. In unsern Kantonen begegnen sich hierin die zwei denkbar äussersten Extreme : Volles Noterbrecht des überlebenden Ehegatten einerseits (Bern) und Mangel an jedem regelmässigen Erbrecht anderseits (eine grössere Zahl der Kantone, Schweiz. PR II, S. 138 ff.). Man kann nun nicht behaupten, dass die geschlossene moderne Familie, wie wir sie wünschen, das Erbrecht des überlebenden Ehegatten in dem weitgehenden Sinne des alten Berner Rechtes postuliere, Schweiz. PR I, S. 345. So wie es hier seine Ausgestaltung erfahren hat, ist es das Produkt einer eigentümlichen geschichtlichen Entwicklung. Güterrechtliche Grundsätze haben hier die Gestalt von Erbrecht angenommen, und wie wenig die Auseinandersetzung mit den Kindern, namentlich seitens der Witwe und wenn es sich um Kinder mehrerer Ehen handelt, den Bedürfnissen und der Billigkeit entspricht, braucht an dieser Stelle nicht näher auseinandergesetzt zu werden (Schweiz. PR I, S. 683 und 347). Dagegen verlangt unser Grundsatz in jedem Falle eine bessere Stellung des überlebenden Ehegatten, als sie in der Mehrzahl der überlieferten Rechte anerkannt ist. Doch müssen wir hier unterscheiden :
Beim Tode eines Ehegatten eröffnet sich einerseits die Liquidation des ehelichen Vermögens, wie es während der Ehe be-
(1) Vgl. ZGB 191, Ziff. 3.



 — 117 —
standen hatte. Sie erfolgt nach dem ehelichen Güterrecht, unter welchem die Ehegatten und ihr Vermögen stehen. Zugleich eröffnet sich aber auch ein Anspruch des überlebenden Ehegatten auf dasjenige Vermögen, welches nach Güterrecht als dem Verstorbenen und seinen Erben zugewiesen erscheint. Nur dieser zweite Anspruch steht dem Anspruch der Erben des Verstorbenen auf dessen Nachlass parallel und bedeutet ein Erbrecht des überlebenden Ehegatten.
Bei der Ordnung dieses Erbrechtes unterscheiden wir füglich die Konkurrenz mit nahen und mit entfernteren gesetzlichen Erben. Hinterlässt der verstorbene Ehegatte gemeinsame Kinder, so hat der überlebende Teil diesen gegenüber kein Interesse an einem Erbrecht zu Eigentum. Denn normalerweise ist nach dem früher Gesagten die Gemeinschaft als fortgesetzt zu denken, und in dieser Fortsetzung erscheint nur ein Nutzniessungsrecht des überlebenden Ehegatten als gerechtfertigt. Diese Nutzniessung hat unser Vorschlag ursprünglich auf den ganzen Nachlass des Verstorbenen bezogen. Der Entwurf, Art. 489, Abs. 1,(1) beschränkt sie auf die Hälfte, und zwar in der Erwägung, dass dem Ehegatten, sei es Vater oder Mutter, an der andern Hälfte ja doch die elterliche Nutzniessung zukomme, also die Nutzniessung am Ganzen gleichwohl eingeräumt sei bis zur Mündigkeit der Kinder, Art. 320. (2) Damit werden dann auch weitere Vorschriften über die Folgen der Wiederverheiratung des Ehegatten, über die Aussteuerpflicht gegenüber den sich verselbständigenden Kindern (Schweiz. PR I, S. 431 f., IV, S. 421, 496, 562, entgegen 564 n. 17) entbehrlich und ist im Ganzen ein besserer Anschluss an das überlieferte Recht erzielt.
Diese Ordnung soll sodann auch gegenüber Kindern aus früherer Ehe des verstorbenen Ehegatten ihre Geltung haben. Zwar wird man in erster Linie die Regelung dieser Verhältnisse dem Ehevertrag, der bei Eingehung der zweiten Ehe geschlossen werden kann, überlassen dürfen. Ist aber eine solche nicht erfolgt, so wird auch die Erbschaft der Kinder früherer Ehe mir der genannten Nutzniessung des überlebenden Ehegatten belastet, die dann allerdings in diesem Falle durch keine elterliche Nutzniessung ergänzt wird.
Hinterlässt der verstorbene Ehegatte keine Nachkommen. sondern nur Aszendenten und Kollateralen, so gibt der vorliegende
(1) Das Gesetz gibt dem überlebenden Ehegatten die Wahl zwischen dieser Hälfte zu Nutzung und einem Viertel zu Eigentum, ZGB 462. (2) ZGB 292.



 — 118 —
Entwurf dem Überlebenden bei näheren gesetzlichen Erben einen Anspruch auf ein Viertel und bei entfernten Erben auf die Hälfte des Nachlasses zu Eigentum, und in beiden Fällen für den Rest zu Nutzniessung. Hinter dem grosselterlichen Stamme fällt dem überlebenden Ehegatten die ganze Verlassenschaft zu Eigentum an. Art. 489, Abs. 2 u. 3. (1)
Nach dem Entwickelten empfehlen wir ein ausgedehntes Nutzniessungsrecht des überlebenden Ehegatten, wollen aber nicht verschweigen, dass in neuerer Zeit dieser erbrechtliche Niessbrauch hart angefochten worden ist. Gewiss kann denn auch nicht verkannt werden, dass aus solchen Nutzniessungsrechten des überlebenden Ehegatten vielfache Reibungen und Zwistigkeiten mit den Kindern und andern Verwandten als Eigentümern des Gutes entstehen. Aber diese Beobachtung darf für den Gesetzgeber nicht massgebend sein. Höher als alle diese Schwierigkeiten, die sich überdies durch einige Kautelen bedeutend vermindern lassen, steht der ethische Zweck, den der Entwurf bei diesem Niessbrauch des überlebenden Ehegatten verfolgen möchte. Es wäre wünschenswert, dass als allgemeiner Grundsatz in das Rechtsbewusstsein des Volkes die Anschauung überginge, die Verlassenschaft eines Ehepaares falle erst dann zu voller Nutzung an die Erben, wenn beide Ehegatten gestorben sind. Damit verlangt der Entwurf in Wirklichkeit auch nichts Neues, sondern sieht nur für eine verbreitete Rechtsanschauung die gesetzliche Sanktion vor, indem schon heute, wenn auch nicht überall die bestehenden Gesetze, so doch die äusserst häufigen letztwilligen und vertraglichen Zuwendungen die Nutzniessung am ganzen Nachlass dem überlebenden Ehegatten zuweisen.
c) Endlich ergibt sich aus der Bedeutung der ehelichen Gemeinschaft und der Festhaltung des individuellen Rechtskreises der Ehegatten der Güterstand, dessen Ordnung wir bei den Einzelvorschriften näher betrachten werden, über dessen Bedeutung und Wahl, Freiheit und subsidiäre Geltung wir aber im folgenden die für den Entwurf massgebenden Erwägungen darzulegen haben.
3. Der eheliche Güterstand.
Man unterscheidet in der Theorie bekanntermassen verschiedene Typen oder Systeme des ehelichen Güterrechts, als deren haupt-
(1) Vgl. ZGB 462, Abs. 2.



 — 119 —
sächlichste die allgemeine oder beschränkte Gütergemeinschaft, die Güterverbindung — in der neuesten deutschen Literatur Verwaltungsgemeinschaft genannt, — sowie die Gütertrennung mit Einschluss des Dotalsystems hervorzuheben sind. Grundsätzlich lassen sich diese Erscheinungen überall auf. einen einfachen Gegensatz zurückführen und bedeuten einerseits Gütergemeinschaft und anderseits Gütertrennung. Die Güterverbindung stellt sich nach ihrer geschichtlichen Entwicklung kaum als etwas anderes dar, denn als eine Gütertrennung, verbunden mit der Vormundschaft des Ehemannes im alten Sinn, das heisst der "tutela usufructuaria". Vgl. Schweiz. PR IV, S. 510. In unsern kantonalen Rechten finden wir die Güterverbindung besonders stark vertreten, und auch wo Errungenschaftsgemeinschaft aufgenommen ist, handelt es sich in Wirklichkeit zumeist um Güterverbindung, modifiziert durch ein Anteilsrecht der Frauenseite am Vorschlag oder Überschuss des ehelichen Vermögens (Schweiz. PR I, S. 350 ff.). Der wirklichen Gütergemeinschaft huldigen nur beide Basel (mit einer Ausnahme bei Insolvenz des Ehemannes), Thurgau (mit Güterverbindungsregel bei der Liquidation des ehelichen Vermögens) und der französische Code in Genf und im Berner Jura (mit Vorbehalt des beidseitig eingebrachten Immobiliarvermögens). Die Güter- oder Eigentumseinheit des Berner und Aargauer Rechtes (mit Vorbehalt auch in Solothurn, Waadt und Freiburg angenommen) findet dagegen ihre Erklärung aus geschichtlichen Gründen und wird bald der Gütergemeinschaft (Schröder und Leuenberger) und bald der Güterverbindung (Munzinger, in der Zeitschrift des bernischen Juristenvereins, Bd. X, S. 178) beigezählt. Ihre hervorragendste Eigentümlichkeit liegt darin, dass mit der Eheschliessung oder der spätern Einbringung das Frauengut in das Eigentum des Mannes übergeht. Die ältern bernischen Rechtsquellen zeigen hierbei eine unverkennbare Anlehnung an die Gütergemeinschaft mit hervorragender Dispositionsbefugnis des Ehemannes. Die Bestrebungen und die Sorge für die Sicherung des Frauengutes haben dann aber seit dem 16. Jahrhundert dieses bernische Recht immer mehr von der Gütergemeinschaft abgelöst und, der praktischen Wirkung nach, der Güterverbindung genähert, so dass die schwankende Klassifizierung dieses Systems aus historischem Grunde leicht begreiflich ist. Vgl. Schweiz. PR I, S. 243, IV, S. 424.
a) Die erste Frage, welche der Gesetzgeber bei dieser Ordnung zu entscheiden hat, betrifft die Aufstellung eines gesetzlichen Systems im Verhältnis zur Freiheit des Ehevertrages. Man hat diesfalls den Vorschlag gemacht, von Gesetzes wegen einzig den Grund-



 — 120 —
satz der vermögensrechtlichen Nichtwirkung der Ehe unter voller Verantwortlichkeit des Ehemannes aufzustellen und den Ehegatten es zu überlassen, wie sie sich verabreden wollen, wobei sie denn auch jeweils unter sich eine der bereits im Obligationenrecht geregelten Gesellschaftsformen durch Vertrag begründen könnten, sei es Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, mit Vertretungsbefugnis nur des einen oder beider Ehegatten. Aber gegen eine solche Vereinfachung des ehelichen Güterrechts sprechen zwei Gründe : einmal nämlich bleibt dabei die infolge Erbgangs und aus andern Gründen wechselnde Vermögenslage der Ehegatten unbeachtet. Sodann aber wird für den Fall der Vertragslosigkeit eine gesetzliche Wirkung verfügt, die der herrschenden Auffassung zuwiderläuft. Man darf von dem gesetzlichen System verlangen, dass es die Wirkungen festhalte, die in guten Treuen vorherrschend als mit der Ehe verbunden gedacht werden. Denn die Ehe ist keine Handelsgesellschaft, die man eingehen mag oder nicht, je nach den vermögensrechtlichen Chancen, die sie bietet. Sie ist eine Gemeinschaft, die unabhängig von den vermögensrechtlichen Wirkungen eingegangen wird, und deren Wirkungen eben deshalb nicht bloss durch Vertrag, sondern, soweit es die sittliche Grundlage erfordert, auch vermögensrechtlich ohne weiteres durch Gesetz begründet werden sollen.
Man mag aber das gesetzliche Recht so oder anders ordnen, so wird stetsfort eine grössere Zahl von Ehen dieser Norm nicht entprechen. Ihnen gerecht zu werden, vermag nur die Freiheit des Ehevertrages.
Der Ehevertrag besteht bereits in einer grössern Zahl von Kantonen, sei es als rein güterrechtlicher Vertrag — in der Gruppe des Code Napoleon, Schweiz. PR I, S. 379 ff., — oder als Erbvertrag — so im wesentlichen in der Berner Gruppe, S. 371 ff., — oder auch als freier erb- und güterrechtlicher Vertrag — in Basel, S. 391 ff. Andere Kantone lassen ihn in dem einen oder andern Sinne als besonders kontrollierte Ausnahme zu. Im ganzen aber hat man mit den hier und dort getroffenen Ordnungen und mit der bloss stückweisen Freiheit nirgends schlimme Erfahrungen gemacht, so dass man unter dem Eindruck steht, kein zu grosses Wagnis auf sich zu nehmen, wenn man den Ehevertrag in dem Sinne anerkennt, dass er von den Ehegatten mit güterrechtlichem und erbrechtlichem Inhalt vor und während der Ehe geschlossen werden kann. Von den kantonalen Vernehmlassungen haben denn auch solche aus Gebieten, die diese Freiheit im geltenden Rechte noch nicht besitzen, grundsätzlich zu ihren Gunsten sich ausgesprochen, wie Schaffhausen, Appenzell A.-Rh., (Graubünden, Thurgau, denen sich



 — 121 —
die romanischen Kantone, die diese Freiheit bereits besitzen, selbstverständlich anschliessen.
Die Bedenken gegen eine solche Freiheit betreffen namentlich zwei Punkte. Einmal frägt es sich, wie die Interessen Dritter, oder der Gläubiger der Ehegatten, bei der Vertragsfreiheit gewählt werden können. Der Entwurf sieht zu diesem Zwecke vor, dass der Ehevertrag zur Rechtswirkung gegenüber Dritten in ein öffentliches Register eingetragen werden müsse, wie dies in Basel bereits der Fall ist. In dieses "Ehegutsregister" (1) sind alle Eheverträge in bezug auf diejenigen Verhältnisse einzutragen, die Dritten gegenüber Geltung haben sollen, und der Eintrag macht den Ehevertrag erst für und gegen jeden Dritten wirksam, Art. 219. (2) Zudem bleibt selbstverständlich das Anfechtungsrecht der Gläubiger vorbehalten und darf ferner ein Vermögen, das in dem Zeitpunkte der Umwandlung gewissen Gläubigern gehaftet hat, dieser Haftung nicht entzogen werden. Art. 209. (3)
Das zweite Bedenken betrifft die Freiheit der Vertragsänderung während der Ehe. Soweit es sich hierbei um die Interessen Dritter handelt, ist auf die angeführten Kautelen, Publizität und Anfechtungsklage, zu verweisen. Soweit aber die Interessen der Eheleute selbst in Frage kommen, darf zunächst daran erinnert werden, dass der Ehevertrag der Rechte der Berner Gruppe u. a. schon heute auch während der Ehe geschlossen werden kann, und dass die Bedenken gegen diese Ordnung selbstverständlich da weit geringer sein müssen, wo das gesetzliche Güterrecht die Güterverbindung, als wo es die Gütergemeinschaft vorsieht. Eine wichtige Möglichkeit der Änderung des Verhältnisses unter den Ehegatten während der Ehe hat das Bundesgesetz vom 25. Juni 1891 betr. die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen eingeführt (Art. 19, 20), ohne dass dadurch Störungen hervorgerufen worden wären. Eine Besorgnis vor dem Einfluss des einen Ehegatten auf den andern während der Ehe, die bald in bezug auf die Autorität des Ehemanns und bald auf die Überredungsgabe der Ehefrau gegründet wird, darf der Gesetzgeber kaum für seine Vorschläge als massgebend erachten. Handelt es sich doch um den Einfluss der Persönlichkeit, wie er in allen Beziehungen auch sonst vorhanden und anerkannt ist. Die stärkere Individualität darf von Rechts wegen auf die schwächere einen Einfluss ausüben, und es geht nicht an, diesen Einfluss als einen schlimmen verhindern zu wollen, während er in der grossen Mehr-
(1) Im ZGB "Güterrechtsregister" genannt. (2) ZGB 248. (3) ZGB 188.



 — 122 —
zahl von Fällen durchaus nur das Angemessene im Auge hat. Der Gesetzgeber trifft seine Ordnungen mit Rücksicht auf die durchschnittliche Einsicht der am Rechtsleben Beteiligten und hat nicht darauf auszugehen, die Einsichtlosen vor dem Einfluss der Einsichtigen zu bewahren, oder bei der stärkern Persönlichkeit nur unerlaubte Motive und bei der schwächern die edleren Zwecke vorauszusetzen. Überdies kann auch der Einfluss der einen Partei resp. ihrer Vertreter vor der Ehe ebenso leicht zum schlimmen ausschlagen, wie der Einfluss während der Ehe, und darf daher hier wie dort ein solches Bedenken die Vertragsfreiheit nicht wohl anfechten. In Wirklichkeit ist es denn auch wesentlich die Verwandtschaft des einen Ehegatten, die ihre Interessen durch die Vertragsfreiheit während der Ehe gefährdet sieht, und dieses Bedenken tritt für uns deshalb zurück, weil die Zusammengehörigkeit der Ehegatten in der engern, geschlossenen Familie den Ausgangspunkt der ganzen Ordnung von den Wirkungen der Ehe zu bilden hat.
Wir gelangen darnach, innerhalb des Rahmens des dispositiven Rechts, zu einer Vertragsfreiheit, die aber allerdings zur Verhütung von Missbrauch mit drei Kautelen zu umgeben ist. (1) Einmal soll eine gewisse Form auch für die Gültigkeit unter den Ehegatten selber verlangt werden, als welche nach einigen Schwankungen in dem Entwurfe schliesslich die öffentliche Beurkundung aufgestellt worden ist, Art. 216. (2) Sodann sind die Interessen der Gläubiger durch Publizität und Anfechtungsklage zu schützen. Und drittens soll für den Ehevertrag eine gewisse materielle Beschränkung der vertragsmässigen Zuwendungen von einem Ehegatten zum andern aufgestellt werden, die sich an die erbrechtliche Ordnung der Verfügungsfreiheit anschliesst, Art. 218, 495. (3)
Zur praktischen Brauchbarkeit der Vertragsfreiheit dient es sodann ganz wesentlich, im Gesetze selbst einige fakultative Güterrechtssysteme zu ordnen. Wir denken dabei freilich nicht an die reiche Auswahl des Code Napoleon, die Leuenberger in seinem Entwurf für den Kanton Bern 1873 nachgeahmt hat. Vielmehr erachten wir es für genügend, wenn drei Typen durch das Gesetz ihre Ordnung erfahren : die Güterverbindung als das subsidiäre System und die Gütergemeinschaft und Gütertrennung als die beiden
(1) Das Gesetz hat als vierte Kautel die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde bei Vertragschliessung während der Ehe angefügt, Art. 181, Abs. 2. (2) ZGB 181. (3) Das Gesetz stellt diese Schranke nur für die Gütergemeinschaft auf, Art. 226, Abs. 2, und lässt es im übrigen bei den Pflichtteilsschranken bewenden, Art. 470 f.



 — 123 —
fakultativen Systeme. Die Errungenschaftsgemeinschaft kann dabei als modifizierte Gütergemeinschaft und das Dotalrecht als modifizierte Gütertrennung behandelt werden. Der Vertrag aber soll stets eines der drei Systeme als seine Grundlage bezeichnen, in dem Sinne, dass die gesetzlichen Vorschriften dieses Systems überall da Anwendung zu finden haben, wo der Vertrag keine Abweichungen aufgestellt hat, Art. 201. (1)
Selbstverständlich soll aber der Vertrag auch nur einzelne Fragen des Güterrechts behandeln dürfen, wie namentlich Regelung des Sondergutes, das neben dem aber auch durch andere Dis­positionen begründet werden kann oder von Gesetzes wegen be­steht, Art. 212 und 213. (2)
Gewiss fällt endlich zugunsten der Freiheit des Ehever­trages auch noch in Betracht, dass es damit den einzelnen Landes­ teilen unter einem einheitlichen schweizerischen Rechte ermöglicht wird, soweit sie darauf halten, bei ihren angestammten Gewohn­heiten und Überlieferungen zu verharren. Es würde sich dabei bald herausstellen, inwiefern ein Bedürfnis nach solchen Ab­weichungen vom vorgeschlagenen Güterrecht zu einer Anlehnung an die alten Überlieferungen führen, oder das Rechtsbewusstsein umgekehrt sich mit der neuen Ordnung bald und allgemein be­friedigt erklären könnte.
b) Bei der Wahl des gesetzlichen ehelichen Güterrechtes oder des ordentlichen Güterstandes. Art. 202, (3) ist zunächst daran festzuhalten, dass die Ordnung für die ganze Schweiz einheitlich zu erfolgen hat. Eine Zerteilung des schweizerischen Rechts­gebietes zum Beispiel in eine westschweizerische, ostschweizerische und bern-aargauische Region würde trotz der Möglichkeit einer Anlehnung an geschichtliche Überlieferungen den Interessen des Landes weniger dienen, als die bestehenden kantonalen Rechte. Hat man schon in der ersten Hälfte unseres Jahrhunderts die Beobachtung gemacht, dass infolge der Ersetzung der Statutarrechte durch einheitlich kantonales Recht der Gegensatz der Kan­tone unter sich erhöht worden ist, so würde man bei den ange­führten Regionalrechten erst recht erfahren, wie sehr eine solche teilweise Vereinheitlichung, sobald sie sich eingelebt hätte, das Gefühl der Zusammengehörigkeit des ganzen Landes schwächen und ganz besonders den Gegensatz zwischen der deutschen und der welschen Rechtsentwicklung verschärfen müsste (vgl. Schweiz. PR IV, S. 207).
(1) Vgl. ZGB 179, Abs. 2. (2) ZGB 190 bis 193. (3) Vgl ZGB 178.



 — 124 —
Ebenso wenig darf man daran denken, für verschiedene Be­völkerungsklassen verschiedenes subsidiäres Güterrecht aufzustellen, wenn gleich man geschichtlich beobachten kann, dass die Güter­rechtssysteme sich jeweils aus besondern wirtschaftlichen Verhält­nissen herausgebildet haben, und eine solche Ordnung nach Klassen tatsächlich sich hieraus schon zu entwickeln vermocht hat. Vgl. Schweiz. PR IV, S. 391. In unserer Zeit liesse sich eine solche Unterscheidung nicht durchführen. Soweit sie aber einen guten Kern hat, bringt sie der Entwurf mit den Sondergutsbestimmungen, — betr. den Arbeitserwerb der Ehefrau und den Wirkungen der Berufsbetreibung (Art. 213), (1) — genügend zum Ausdruck.
Gewiss fällt auch in Betracht, dass in unserm Rechtsgebiet die Systeme der Gütergemeinschaft, Güterverbindung und Gütertren­nung nicht, wie in Deutschland, mit annähernd gleich starken Bevölkerungszahlen vertreten sind, sondern die Güterverbindung, wenn auch in einigen Kantonen mit einem Anteil der Ehefrau an der Errungenschaft, den weitaus grössten Teil des Landes be­herrscht. So hat denn auch die grosse Mehrzahl der kantonalen Vernehmlassungen sich für die Beibehaltung der Güterverbindung, mit oder ohne Beteiligung der Ehefrau am Vorschlage, ausge­sprochen. Ferner darf beachtet werden, dass in Gegenden mit Gütergemeinschaft und Vertragsfreiheit die Eheverträge ganz vor­wiegend eine der Güterverbindung entsprechende Ordnung zu treffen pflegen, wie dies aus unseren Rechtsgebieten, namentlich für Genf, festgestellt worden ist. Sprechen schon diese Gründe sehr zugunsten der Wahl der Güterverbindung, so wird auch eine kurze Würdigung der andern Systeme uns zu keinem andern Er­gebnis führen.
Für die allgemeine Gütergemeinschaft als gesetzliches Güter­rechtssystem hat sich Prof. Leuenberger in dem Berichte von 1868 über die Schaffung eines einheitlichen bernischen Zivilgesetzbuches und im Entwurf von 1873 ausgesprochen. Er betont dabei die versittlichende Kraft dieses Systems und wendet sich namentlich gegen die Beschränkung der Gemeinschaft auf Mobiliar und Er­rungenschaft, wie sie das französische gesetzliche System kennt. Es ist auch zuzugeben, dass in der Tat eine solche Beschränkung in unserer modernen Wirtschaft sich wenig mehr rechtfertigt. Kann aber nur von der allgemeinen Gütergemeinschaft die Rede sein, so spricht vor allem gegen diese, wie die ganze geschicht­liche Entwicklung in unserem Gebiete es deutlich erweist (s. Schweiz. PR IV, S. 386 ff., 442 ff., 460 ff.), die grosse Gefahr, die der Ehe-
(1) Vgl. ZGB191, Ziff. 2 u. 3.



 — 125 —
frau aus diesem System erwächst und die sich ohne ganz wesentliche Beeinträchtigung des Grundgedankens dieser Ordnung nicht beseitigen lässt. Aus praktischen Gründen ist für die Verhältnisse während der Ehe die wichtigste Konsequenz aus der Gemeinschaft, die gemeinsame Verfügung beider Ehegatten, die Gesamthand, nur zu geringem Teil durchführbar, so dass der Ehemann als der eigentliche Inhaber der Gemeinschaft erscheint. Überdies ist zu beachten, dass sobald beim Tode eines Ehegatten die Hälfteteilung des Gesamtvermögens oder der Anfall des Ganzen an den über­ lebenden Teil verfügt wird, je nachdem die Eltern der Ehe­gatten schon gestorben sind oder nicht, der Haupterbgang also schon eingetreten ist oder nicht, für das Überlebende ein ganz verschiedenes Ergebnis entsteht. Selbstverständlich fallen diese Bedenken dahin, sobald die Gütergemeinschaft nicht durch das Gesetz, sondern durch Ehevertrag begründet wird.
Die Gütertrennung findet, wie wir schon hervorgehoben haben, in unserer Zeit ihre lebhaften Verteidiger und ist auch in einigen ausländischen Rechtsgebieten in jüngster Zeit teils neu eingeführt, teils durch die Gesetzgebung neu befestigt worden, freilich zum Teil in Verbindung mit der ehelichen Vormundschaft oder mit einer Vermutung über die Dotaleigenschaft des Frauengutes, die der Wirksamkeit des Systems eine bedeutende Schranke setzt. In Wirklichkeit ist die Gütertrennung kein organisiertes Güter­rechtssystem, sondern bloss die Negation der güterrechtlichen Verbindung von Mann und Frau. Sie verlangt aus ethischen Gründen nach einer Ergänzung durch den Ehevertrag, oder steht unter dem Postulat, dass die Ehefrau dem Ehemann ihr Vermö­gen freiwillig zur Verwaltung übergebe. Unseren hergebrachten Sitten aber entspricht es nicht, dergestalt den Ehevertrag praktisch hervortreten zu lassen, und würde die Frau dem Manne die Ver­waltung auf Grund eines blossen obligationenrechtlichen Vertrages übertragen, so wäre für die Sicherheit der Ehefrau gegenüber dem Ehemann die nötige Sorge nicht getroffen. Wollte aber um­ gekehrt die Frau dem Manne die Verwaltung ihrer Güter ver­weigern, so würde notwendig eine Lockerung der Zusammen­gehörigkeit der Ehegatten eintreten. Anders natürlich bei den Verhältnissen, die nach ihrer Natur eine getrennte Verwaltung von Mannes- und Frauengut zulassen. Allein diese bilden eine verschwindend kleine Zahl gegenüber denjenigen, wo ganz naturgemäss die beiden Vermögenskomplexe zusammengehalten werden und zusammen arbeiten müssen, damit überhaupt eine praktische eheliche Wirtschaft geschaffen wird. Nach diesen Bedürfnissen der grossen Mehrzahl der Ehen ist das subsidiäre Recht zu ordnen.



 — 126 —
Verweist man aus diesen Gründen die Gütertrennung in das Vertragsrecht, so wird man es abwarten können, ob sie in grösserem Umfang durch Ehevertrag zum Güterrecht der Ehegatten erhoben werden wird, ähnlich wie es vor Jahrhunderten mit der Güterverbindung geschehen ist (s. Schweiz. PR IV, S. 461 ff.). Und sollte dies im Laufe der nächsten Generationen in grösserem Umfange geschehen, so würde die Gütertrennung von selbst zum normalen System erhoben.
Als Grundlagen des im Entwurfe vorgeschlagenen ordent­lichen Güterstandes lassen sich bezeichnen :
1.   Vereinigung des Mannes- und des Frauenvermögens zu einer wirtschaftlichen Einheit mit Verwaltung und Dispositionsbefugnis des Ehemannes über das Frauengut, unter Zustimmung der Frau, soweit nicht Verkehrsrücksichten die Verfügung des Mannes rechtfertigen (Art. 223, 228, 230). (1)
2.   Handlungsfähigkeit der Ehefrau und Anerkennung eines Sondergutes derselben, insbesondere im Umfang des von ihr ge­übten Berufes oder Gewerbes und ihres Arbeitserwerbes (Art. 190, 213, 232). (2)
3.   Verantwortlichkeit des Ehemannes für das Frauenvermögen und Sicherstellung der Frauengutsforderung, Rückentrichtung des Frauenguts an die Ehefrau oder ihre Erben bei Auflösung des Güterstandes mit Anteil am Vorschlag für die Frau und ihre Nachkommen, wo die Umstände es rechtfertigen (Art. 240, 242). (3)
Darnach ist ordentlicher oder subsidiärer Güterstand die Güterverbindung. Die beiden letztern Regeln verknüpfen aber mit der Güterverbindung einerseits Gütertrennungs- und anderseits Gütergemeinschaftsgedanken. Ausserdem sieht der Entwurf vor, dass unter gewissen Voraussetzungen von Gesetzes wegen oder in­folge von Gerichtsurteil die Gütertrennung an die Stelle der Güter­verbindung zu treten habe (Art. 203 ff., 233). (4)
Über diese Grundlagen sei nur nach zwei Richtungen, betr. die Sicherstellung der Ehefrau und ihre Beteiligung am Vorschlag hier noch etwas Näheres angefügt.
Wir können in der geschichtlichen Entwicklung wahrnehmen, dass die Bestrebungen nach Sicherung des Frauengutes mit der Ausbreitung der Güterverbindung Hand in Hand gegangen sind. Schweiz. PR IV, S. 395 ff. Wir folgen also alten Überliefe­rungen, wenn wir in dem gesetzlichen Güterrecht solche Sicher­heiten beibehalten. In erster Linie gehört hierher das Privileg der
(1) Vgl. ZGB 194, 200, 202. (2) Vgl. ZGB 167, 191, 203, 204. (3) Vgl. ZGB 212, 214. (4) ZGB 182 ff., 205, Abs. 2.



 — 127 —
Ehefrau im Konkurse des Ehemannes (Art. 239). (1) Neben dem ist der Ehefrau aber auch ein Anspruch auf Bestellung von Sicher­heit durch den Ehemann zuzugestehen, der, ohne an besondere Voraussetzungen geknüpft zu sein, auf die Alternative der Sicher­stellung oder Gütertrennung gestellt werden kann (Art. 233, 204).( 2) Überdies bedarf die Ehefrau eines Schutzes gegenüber dem in Konkurs geratenen Ehemann, wobei der Eintritt der Gütertrennung von Gesetzes wegen als die schon den heutigen Einrichtungen am meisten entsprechende Ordnung betrachtet werden darf (Art. 203). (3) Über den Zeitpunkt des Beginnes der Gütertrennungswirkung ist bei Art. 207 (4) das Nähere anzufügen.
In bezug auf den Anteil der Ehefrau am Vorschlag gilt nach unsern Güterverbindungsrechten, wie auch nach der Gütereinheit von Bern und Aargau, heute überall der Grundsatz, dass der Frauen Gut weder wachsen noch schwinden dürfe. Folge davon ist, dass die Ehefrau allerdings an den Verlusten, die während der Ehe eintreten, nicht teilnimmt, ihr aber auch an dem Vorschlag kein Anteil zukommt, und man hat gerade deshalb manchen Ortes die sogenannte Errungenschaftsgemeinschaft, verbunden mit Rück­schlagsbeteiligung, der Güterverbindung vorgezogen. Man wird nun aber im allgemeinen der Sicherung des Frauengutes vor den Gefahren des Rückschlages den Vorzug geben müssen. Bietet doch das gesicherte Frauengut in zahlreichen Fällen die letzte, wenn auch kümmerliche, so doch sichere Zufluchtstätte für die in Ver­mögensverfall geratenen Familien, und es wäre schwerlich eine weise Gesetzgebung, die auch diese Zuflucht den Interessen der Gläubiger opfern würde. Jedoch auch wenn wir die Beteiligung der Frau an dem Rückschlag des ehelichen Vermögens wenigstens bei dem ordentlichen Güterstande ausschliessen, so ist damit noch nicht jede Möglichkeit abgelehnt, jenen Bestrebungen betreffend die Beteiligung der Ehefrau am Vorschlag einigermassen entgegen­ zukommen.
Die Errungenschaftsgemeinschaft lehnt der Entwurf freilich als ordentlichen Güterstand aus den gleichen Gründen ab wie die Gütergemeinschaft. Von der „Errungenschaft" aber ist der „Vor­ schlag" zu unterscheiden, wenngleich die beiden Ausdrücke meistens ohne Unterscheidung gebraucht werden. Unter Vorschlag verstehen wir nur dasjenige, was nach Abrechnung der ehelichen Schulden und des ersatzberechtigten, nicht mehr vorhandenen Mannes- und Frauenvermögens über das Eingebrachte der beiden Ehegatten hinaus im ehelichen Vermögen vorhanden ist. An diesem Vor-
(1) ZGB 211. (2) Vgl. ZGB 205, 183. (3) ZGB 182, Abs. 1. (4) ZGB 186.



 — 128 —


schlag gebührt der Frau nach verbreiteter Rechtsanschauung ihr Teil, und erhält sie ihn nicht durch das Gesetz, so wird er ihr
so viel als möglich durch Verfügung auf den Fall ihres Überlebens zugewiesen. Was aber derart den allgemeinen Rechtsanschauungen entfliesst, darf das gesetzliche Güterrecht schwerlich umgehen. Aus diesem Grunde hat der erste Teilentwurf einen Anspruch der überlebenden Ehefrau (nicht also ihrer Erben gegen über dem überlebenden Ehemann) auf die Hälfte des Vorschlages anerkannt. Munzinger schlug im gleichen Sinne in seinem Referate für den Schweizer. Juristenverein (1872) die Zuweisung von einem Drittel an die Frau vor. Da aber eine solche Beteiligung einerseits der Frau einen Anteil auch in Fällen einräumt, wo in Anbetracht des Erbrechtes des überlebenden Ehegatten gar kein Grund dafür vorliegt, und anderseits die Erben, die Nachkommen der Frau, in unbilliger Weise zurücksetzt, hat der Entwurf von 1896 (Art. 241) und ebenso der vorliegende (Art. 242) die Ordnung vorgesehen, dass der Frau oder ihren Nachkommen ein Anteil am Vorschlage zufallen soll, insoweit dieser aus den Einkünften des Frauenguts oder der Tätigkeit der Frau gemacht worden ist. Der Ehemann würde also Eigentümer der Errungenschaft und des Vorschlages und würde den Vorschlag, sobald die Ehefrau ohne Nachkommen vor ihm stirbt, vollständig behalten. Die Ehefrau oder ihre Nachkommen aber könnten neben ihrem Erbrecht einen Anteil am Vorschlag zu Eigentum beanspruchen, soweit die Umstände des Falles dies rechtfertigen. Wo die Ehegatten sich hierüber bei Lebzeiten verabredet hätten, würde diese Abrede (Art. 244) gelten. Wo es aber an einer solchen fehlte, müsste, falls die Beteiligten sich nicht gütlich zu vereinbaren vermöchten, der Richter entscheiden und zwar nach seinem Ermessen. Sein Urteil würde den billigen Ansprüchen der Frau zur Anerkennung verhelfen. (1)

(1) An Stelle der Art. 240 bis 244 sind im Gesetz, im Anschluss an die Bestimmungen des Teilentwurfs von 1896, die Art. 212 bis 214 getreten mit Vorschlagsanteil von 1/3 für die Frauenseite, wenn die Ehefrau selbst oder Nachkommen von ihr den Ehemann überleben.





 — 129 —
II. Die Ausführung in den Einzelvorschriften.
Dritter Titel.
Die Eheschliessung.
Erster Abschnitt.
Das Verlöbnis, Art. 110 bis 115. (1)
Es ist nicht notwendig, das Familienverhältnis der Verlobten besonders zu umschreiben. Die Aufnahme des Institutes in das Familienrecht genügt schon an sich, um dem Verhältnis die An­erkennung zu sichern, auf die es auch nach moderner Auffassung noch Anspruch hat : als Grundlage für die Vorbereitung zum Ehestande mit aller der Gebundenheit, die dieser Zweck den Ver­lobten auferlegt. Für die Ausgestaltung des Institutes im Familien­recht haben sich namentlich Zürich, Graubünden und Schaffhausen ausgesprochen, während Neuenburg und Thurgau die Grundlage des OR als genügend bezeichnet haben.
Die Verlobung soll formlos, d. h. mit einfachem Eheversprechen eingegangen werden können. Wollte man eine bestimmtere Form, z. B. Schriftlichkeit oder Zeugen verlangen, so müsste man doch die landesüblichen Anzeichen, wie Ringwechsel, als Ausnahme gelten lassen, und so ziehen wir es vor, einfach auf das Ehe­versprechen, das der Ansprecher zu beweisen hat, abzustellen. Eine bestimmte Form ist von Zürich und Schaffhausen befürwortet worden, die Formlosigkeit von Graubünden, und Nidwalden möchte nur das Eheversprechen vor dem Zivilstandsbeamten unter beson­deren Schutz stellen. Unmündige bedürfen der Genehmigung ihres gesetzlichen Vertreters und Entmündigte derjenigen ihres Vor­mundes. Personen, die nicht ehefähig sind oder einander nicht heiraten dürften, können nach der Natur der Sache kein rechts­wirksames Verlöbnis eingehen.
Da der Ehekonsens zur Zeit der Eheschliessung durchaus frei sein muss, darf eine Klage auf Eingehung der Ehe aus dem Ver­löbnis nicht abgeleitet werden. Auch eine vorgängige Fixierung der Entschädigung in einer Vertragsstrafe halten wir für unzu­lässig. Denn eine solche müsste den Willen der Verlobten in einem Grade binden, der leicht die Freiheit des Eheschlusses beeinträch­tigen könnte.
(1) Vgl. ZGB 90 bis 95.
9



 — 130 —
Die Wirkungen des Verlöbnisses sind nichtsdestoweniger sehr eingreifend. Zwar ein Erbrecht, wie einige kantonale Rechte es haben (Schweizer. PR II, S. 137 f.), und wie es von Schaffhausen befürwortet wird, während Thurgau, Genf, Graubünden und Aargau es ablehnen, lässt der Entwurf nicht entstehen. Er kennt aber doch eine Besserstellung des ausserehelichen Kindes (Art. 347) (1) und die Möglichkeit der Legitimation (Art. 285). (2) Hauptwirkung ist die Verpflichtung, nichts zu tun, was als ein Bruch der ge­lobten Treue gelten müsste. In dieser Beziehung muss man zwei Möglichkeiten unterscheiden : Es kann eines der Verlobten ohne Grund das Verlöbnis direkt brechen, oder es kann dem andern durch sein Verhalten Anlass zu einem berechtigten Bruche geben. In beiden Fällen folgt daraus die Haftung für den Verlöbnisbruch.
Die Folgen dieses Verlöbnisbruches bedürfen nach drei Rich­tungen der besonderen Regelung. Einmal in betreff des damit gestifteten Schadens. Er soll ersetzt werden, und zwar, was zuerst in den Entwurf nicht aufgenommen werden wollte, nicht nur als Schaden des andern Verlobten, sondern auch dritter Personen, wie denn ja namentlich die Eltern der Brautleute in die Lage kommen werden, solche Ersatzforderungen geltend zu machen. Freilich hat diese Ausdehnung auch ihre Bedenken, und es haben sich Grau­bünden, Appenzell A.-Rh. und St. Gallen gegen sie ausgesprochen. Thurgau hinwieder hat ihr zugestimmt.
In zweiter Richtung handelt es sich um die Einklagung einer Genugtuungsleistung im Falle eines böswilligen und leichtfertigen Bruches auch abgesehen von jedem Schaden, wobei das Gesetz die nähere Feststellung im einzelnen Falle dem Ermessen des Richters anheimstellt. Es ist damit das Prinzip des Art. 55 OR (3) direkt für diese Verhältnisse aufgenommen. Die Praxis hat sich ohnedies bereits hierzu bekannt, der Wichtigkeit der vorliegenden Beziehung halber aber mag es hier besonders formuliert werden. Man dürfte unseres Erachtens hierin sogar noch weiter gehen und geradezu den Hauptfall, die Verletzung der jungfräulichen Ehre, besonders nennen, was der Entwurf in einer früheren Redaktion getan hat. Natürlich kann auch eine Schadenersatzforderung wegen anderer unerlaubter Handlungen nach OR 50 (4) sich mit dieser Klage verbinden.
In dritter Hinsicht rechtfertigt sich für alle Fälle des Ver­löbnisbruches die Rückforderung der Geschenke, wobei aber nur noch die Bereicherung zur Zeit der Auflösung in Betracht fallen soll. Böswilligkeit findet ihre Berücksichtigung nach den beiden
(1) Vgl. ZGB 323. (2) Vgl. ZGB 260. (3) Nunmehr OR 49. (4) Rev. OR 41.



 — 131 —


andern Gesichtspunkten. Bei Auflösung durch Tod schliesst der Entwurf die Rückforderung überhaupt aus, ohne, wie anfänglich vorgeschlagen war, dem richterlichen Ermessen noch einen gewissen Spielraum zu gewähren.
Endlich erscheint es als gerechtfertigt, die Klagen aus dem Verlöbnis ganz allgemein in der Frist dahinfallen zu lassen, die im Obligationenrecht (Art. 69) (1) für die Verjährung der Schadenersatzklage gegeben ist, d. h. mit einem Jahr (Art. 115). (2)

Zweiter Abschnitt.
Ehefähigkeit und Ehehindernisse.

A. Die Ehefähigkeit, Art. 116 bis 118. (3) Seit dem Erlass des Bundesgesetzes von 1874 hat sich die Ansicht immer mehr verbreitet, dass das Alter der Ehefähigkeit erhöht werden sollte. Das Deutsche Bürgerliche Gesetzbuch ist dieser Strömung gefolgt, und zahlreiche Kundgebungen haben auch bei uns einer solchen Neuerung das Wort gesprochen. Wenn der Entwurf in der letzten Beratung in diesem Sinne das geltende Recht abgeändert hat, so besteht dabei die Meinung, dass auch bei den höheren Altersterminen eine absolute Festsetzung beibehalten werden soll, also namentlich auch in den Fällen einer Schwangerschaft der noch nicht achtzehnjährigen Frau. Man glaubt dies von dem Gesichtspunkte aus festhalten zu können, dass bishin ja auch Fälle von Schwangerschaft vor dem sechszehnten Altersjahr der Frau vorgekommen sind, ohne dass aus der Unmöglichkeit der Dispenserteilung irgend welche erhebliche Missstände sich ergeben hätten. Die Fälle sind zu selten, und wenn ihnen eine besondere Folge anhaftet, so entspricht dies eben den ausserordentlichen Umständen, denen sie entsprungen sind. Ja, heute erscheint diese Ordnung um so weniger bedenklich, als die ausserehelichen Kinder nach dem Entwurf ohnedies eine bessere Stellung erhalten und die Legitimation nicht nur durch nachfolgende Ehe, sondern auch durch obrigkeitliche Verfügung zugelassen werden soll. Auch darf darauf hingewiesen werden, dass die Fälle der Verheiratung unter dem Alter von achtzehn Jahren für die Braut bis jetzt sehr selten gewesen sind. Es standen nämlich im Jahre 1880 von 460,998 Ehefrauen 258 im Alter von 16 und 17 Jahren und im Jahre 1888 von 470,163 Ehefrauen 127, oder auf 10,000 nur 5 bei der ersteren und sogar nur 2 bei der letzteren Zählung. Der erwähnte Nachteil

(1) Nunmehr OR 60. (2) ZGB 95. (3) Vgl. ZGb 96 bis 99.





 — 132 —
erscheint also in keinem Falle bedenklich gegenüber dem Gewinne, den man sich von der Neuerung verspricht : Grössere Vorsicht des weiblichen Geschlechts in der Eingehung von Verhältnissen und dementsprechend eine allgemeine Hebung der sittlichen Auffassung von der Bedeutung der Geschlechtsverbindungen und vom Schutze der Frau im allgemeinen. Für den Mann gilt der Mündigkeits­termin in dem Sinne, dass auch hier ein Dispens nicht erfolgen kann, auch nicht mit Mündigerklärung, denn nicht Mündigkeit wird verlangt, sondern das angegebene Alter. (1)
Dass die natürliche Handlungsfähigkeit notwendig ist zur Ehe­schliessung, versteht sich von selbst. Allein der Entwurf nennt daneben auch Geisteskrankheit in dem Sinne, dass Geisteskranke selbst dann nicht ehefähig sein sollen, wenn ihnen in bezug auf die Eheschliessung die natürliche Handlungsfähigkeit nicht fehlen würde, wie dies z. B. bei Personen, die mit fixen Ideen belastet sind, vorkommen kann. Es geschieht dies, um die Ehe gesund zu erhalten und darauf bedacht zu sein, dass die Ehe bei einmal gestörtem Geiste nicht das Übel vermehre und fortpflanze.
Die Zustimmung der Inhaber der elterlichen oder vormund­schaftlichen Gewalt bei der Eheschliessung durch Unmündige hat eine etwas andere Gestalt bekommen als im geltenden Recht, indem in jedem Falle die Zustimmung beider Eltern, so lange sie leben oder die elterliche Gewalt haben, gefordert wird. Die Gewalt ist eine elterliche, eine gemeinsame, und wird, wenn der Vater sie nicht hat, von der Mutter allein ausgeübt (Art. 300). (2) Es ent­spricht dieser Gemeinschaft und der Pietät der Kinder gegen die Eltern besser, wenn bei Lebzeiten beider Eltern auch die Zustim­mung beider verlangt wird, so dass also ein unmündiges Kind sich gegen den Willen auch nur eines der Eltern nicht soll verheiraten können. Ist die elterliche Gewalt ganz dahin gefallen, so hat der Vormund die Zustimmung zu erteilen, mit dem Recht des Mündels, sich über die Weigerung bei der Vormundschaftsbehörde zu be­ schweren. (3)
Dass der Entwurf auch die entmündigten Volljährigen der vormundschaftlichen Zustimmung unterstellt, haben wir schon oben begründet. Man darf bei der Beurteilung dieses Vorschlages nicht ausser Acht lassen, dass die Ehe eben doch nicht eine rein indivi­dualistische Institution ist, sondern wesentlich auch sozialen Cha-
(1) Im Gesetz ist die Möglichkeit einer behördlichen Erklärung der Ehemündigkeit einer Braut, die das 17., und eines Bräutigams, der das 18. Alters­jahr zurückgelegt hat, als Ausnahme aufgenommen worden, vgl. Art. 96, Abs. 2. (2) ZGB 274, Abs. 3. (3) ZGB 99, Abs. 3 fügt bei : Die Weiterziehung an das Bundesgericht bleibt vorbehalten.



 — 132 —


erscheint also in keinem Falle bedenklich gegenüber dem Gewinne, den man sich von der Neuerung verspricht : Grössere Vorsicht des weiblichen Geschlechts in der Eingehung von Verhältnissen und dementsprechend eine allgemeine Hebung der sittlichen Auffassung von der Bedeutung der Geschlechtsverbindungen und vom Schutze der Frau im allgemeinen. Für den Mann gilt der Mündigkeitstermin in dem Sinne, dass auch hier ein Dispens nicht erfolgen kann, auch nicht mit Mündigerklärung, denn nicht Mündigkeit wird verlangt, sondern das angegebene Alter. (1)
Dass die natürliche Handlungsfähigkeit notwendig ist zur Eheschliessung, versteht sich von selbst. Allein der Entwurf nennt daneben auch Geisteskrankheit in dem Sinne, dass Geisteskranke selbst dann nicht ehefähig sein sollen, wenn ihnen in bezug auf die Eheschliessung die natürliche Handlungsfähigkeit nicht fehlen würde, wie dies z. B. bei Personen, die mit fixen Ideen belastet sind, vorkommen kann. Es geschieht dies, um die Ehe gesund zu erhalten und darauf bedacht zu sein, dass die Ehe bei einmal gestörtem Geiste nicht das Übel vermehre und fortpflanze.
Die Zustimmung der Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt bei der Eheschliessung durch Unmündige hat eine etwas andere Gestalt bekommen als im geltenden Recht, indem in jedem Falle die Zustimmung beider Eltern, so lange sie leben oder die elterliche Gewalt haben, gefordert wird. Die Gewalt ist eine elterliche, eine gemeinsame, und wird, wenn der Vater sie nicht hat, von der Mutter allein ausgeübt (Art. 300). (2) Es entspricht dieser Gemeinschaft und der Pietät der Kinder gegen die Eltern besser, wenn bei Lebzeiten beider Eltern auch die Zustimmung beider verlangt wird, so dass also ein unmündiges Kind sich gegen den Willen auch nur eines der Eltern nicht soll verheiraten können. Ist die elterliche Gewalt ganz dahin gefallen, so hat der Vormund die Zustimmung zu erteilen, mit dem Recht des Mündels, sich über die Weigerung bei der Vormundschaftsbehörde zu beschweren. (3)
Dass der Entwurf auch die entmündigten Volljährigen der
vormundschaftlichen Zustimmung unterstellt, haben wir schon oben
begründet. Man darf bei der Beurteilung dieses Vorschlages nicht
ausser Acht lassen, dass die Ehe eben doch nicht eine rein individualistische Institution ist, sondern wesentlich auch sozialen Cha-

(1) Im Gesetz ist die Möglichkeit einer behördlichen Erklärung der Ehemündigkeit einer Braut, die das 17., und eines Bräutigams, der das 18. Altersjahr zurückgelegt hat, als Ausnahme aufgenommen worden, vgl. Art. 96, Abs. 2.
(2) ZGB 274, Abs. 3. (3) ZGB 99, Abs. 3 fügt bei : Die Weiterziehung an das
Bundesgericht bleibt vorbehalten.





 — 133 —
rakter hat und dem einzelnen grosse Verpflichtungen auferlegt, die mit der Gebundenheit des Willens unter der Vormundschaft schwer zu vereinigen sind. Es soll daher dem gesetzlichen Vertreter eine Möglichkeit darüber zugestanden werden, bei Heiratsplänen des Entmündigten ein Wort mitzusprechen, selbstverständlich unter Wahrung des Rechts zur Beschwerde oder zur Anfechtung der Bevormundung überhaupt.
B. Ehehindernisse, Art. 119 bis 123. (1) Zwei Momente werden unter dieser Bezeichnung im Entwurfe hervorgehoben : Die Ver­wandtschaft und die frühere Ehe.
Betreffend Verwandtschaft und Schwägerschaft, die eine Ehe hindern, modifiziert der Entwurf das geltende Recht (Art. 28 des Gesetzes von 1874) insofern, als er die Ehe zwischen Onkel und Nichte oder Neffe und Tante nicht mehr verbietet. Der einzige Grund hierfür ist die Beobachtung, dass dieses Verbot, weil es in einem Teile unserer Nachbarländer nicht gilt, bishin oft und leicht umgangen worden ist. Deshalb den Grundsatz zu ändern, dass die im Auslande nach den dortigen materiellen Erfordernissen von Schweizern eingegangene Ehe als gültig anzuerkennen sei, wird nicht unser Wille sein. Dann aber darf man sich füglich auch dem dortigen materiellen Rechte anpassen, zumal in einer Frage, die augenscheinlich nicht viel praktischen Wert hat.(2)
Betreffend die Kindesannahme ist hervorzuheben, dass mit der Aufhebung des Verhältnisses die Ehe möglich wird, während für die Schwägerschaft der umgekehrte Grundsatz gilt, Art. 17. (3)
Das Verbot der Doppelehe bedarf privatrechtlich, in seiner Bedeutung als Ehehindernis, einer Regelung nach der Seite des Beweises betreffend die erfolgte Aufhebung einer früheren Ehe (Art. 120). (4) Das bedarf bei Verschollenheit noch einer Aufklärung (Art. 121). (5) Wir finden sie darin, dass der anwesende Ehe­gatte die Auflösung verlangen kann, wenn die Voraussetzungen der Verschollenerklärung vorliegen. Die Auflösung soll dabei gerichtlich ausgesprochen und das Verfahren der Ehescheidung beobachtet werden. Eine Verbindung mit der Verschollenerklärung selber ist nicht notwendig, nur kann die Auflösung der Ehe nicht ohne die Verschollenerklärung erfolgen, also nur mit oder nach ihr. Die Bedeutung dieser Auflösung kann verschieden aufgefasst wer-
(1) Vgl. ZGB 100 bis 104. (2) Das Gesetz hat das Verbot der Ehe zwischen Onkel u. Nichte, und Tante u. Neffe beibehalten, Art. 100, Ziff. 1, unter Anfügung einer Kautel betr. Eingehung solcher Ehen durch Schweizer im Ausland, Schl.t. Art. 61 (59) 7 f., Abs. 1 i. f. (3) Vgl. ZGB 21, Abs. 2. (4) Vgl. ZGB 101. (5) Vgl. ZGB 102.



 — 134 —
den : Entweder nur als Präsumtion, die wirksam wird in dem Sinne, dass der anwesende Ehegatte eine neue Ehe eingehen darf, während ohne diese neue Ehe für den Fall der Umstossung der Präsumtion die alte Ehe kräftig bleibt. Oder in der Weise, dass die Ehe unter allen Umständen, d. h. trotz Nichteingehung einer neuen Ehe durch den zurückgebliebenen Ehegatten, als aufgelöst gilt, auch wenn die Verschollenheit umgestossen wird. Wir halten die letztere Auffassung für die praktisch richtigere. Denn erfolgt die Umstossung der Vermutung z. B. nicht mit der Rückkehr des Verschollenen, sondern mit dem Bekanntwerden eines bestimmten Todestages, so würde es als unbillig erscheinen, wenn dann doch die Ehe von der Auflösung an bis zu diesem Todestag als be­stehend behandelt werden müsste. Einfacher ist es also, wenn man die Ehe auf alle Fälle aufgelöst sein lässt, sobald die Auf­lösung der Ehe gemäss Art. 121 (1) ausgesprochen ist. Kehrt der Verschollene wieder, ohne dass die zweite Ehe eingegangen ist, so können sich die Ehegatten wieder heiraten und geschieht ihnen also kein Unrecht. Die Stellung des Abwesenden aber be­darf deshalb keiner besondern Berücksichtigung, weil er selbst­verständlich unter dem Ehebande steht, solange die Ehe nicht gelöst ist. Bei der ersten Auffassung würde freilich die Ehe für ihn erst mit der zweiten Ehe des andern Ehegatten aufgehoben, bei der zweiten Auffassung aber wirkt die Scheidung allerdings un­mittelbar gegen ihn, allein bei seiner langen nachrichtlosen Ab­wesenheit muss er ja ohnedies an die Möglichkeit der Aufhebung auf dem Wege der Scheidung denken. Die Ehe von selbst mit der Verschollenerklärung aufgehoben sein zu lassen, wie es nach baselstädtischem Rechte der Fall ist (Schweiz. PR. I, S. 124), tragen wir Bedenken. Es ist sehr wohl möglich, dass die Erben die Verschollenerklärung verlangen, während der Ehegatte es vorzieht, verheiratet zu bleiben und in Treuen weiter auszuharrren, und diese Möglichkeit soll ihm nicht genommen werden. Aller­dings tritt der Erbgang, wenn von anderer Seite die Verschollen­heit angerufen wird, auch für den Ehegatten ein, allein eben nur mit der vermögensrechtlichen Wirkung, während die Ehe, solange der zurückgebliebene Ehegatte nicht speziell die Aufhebung er­wirkt, bestehen bleibt.
Wir würden über diese Wirkung des Art. 121 (2) eine ausführ­lichere Bestimmung aufgenommen haben, wenn solche Fälle über­haupt einigermassen häufig vorkämen. Allein für die seltenen Male, wo solche Komplikationen sich darbieten, darf man füglich
(1) ZGB 102. (2) ZGB 102.



 — 135 —
auf das Gesetz, wie es jetzt lautet, verweisen : es verfügt die Scheidung, also die Aufhebung des Ehebandes.
Betreffend die Wartefrist der Frauen ist darauf zu verweisen, dass in Ergänzung des Art. 28 des geltenden Gesetzes eine Ab­kürzung des Jahres vorgesehen ist, für den Fall einer während des Jahres eintretenden Geburt oder Fehlgeburt, sowie wenn eine Schwangerschaft der Frau ohnedies als ausgeschlossen oder, nach dem Ermessen des Richters, aus anderem Grunde die Abkürzung als geboten erscheint. Vgl. Zürich, PG. alte Redaktion Art. 74, und auch Genf hat die Möglichkeit einer solchen Abkürzung befürwortet.
Dritter Abschnitt.
Verkündung und Trauung.

A und B. Verkündung und Einspruch, Art. 124 bis 133. (1)Der
Entwurf schliesst sich auch hier dem geltenden Gesetze an, Art. 29 bis 36. Die getroffenen Abänderungen beschlagen meist nur die Redaktion. Materiell sind nur wenige Punkte in Frage gezogen worden. So einmal die Ordnung der Verkündung für Ausländer, die in der Schweiz wohnen : Sie findet sich jetzt ge­regelt in Art. 126 mit einer Ausführlichkeit, die Zweifel über die Art des Vorgehens ausschliessen sollte, im übrigen unter Anlehnung an das geltende Recht.(2) Sodann in bezug auf den Einspruch : Jedermann, der ein Interesse hat, soll ihn erheben können. Wie aber, wenn die Trauung von Amtes wegen verweigert werden muss ? Soll hier den Polizei-, Gerichts- und Sanitätsbehörden die Pflicht auferlegt werden, den ihnen bekannten Bestand von Hindernissen dem zuständigen Beamten mitzuteilen, z. B. betreffend eine Geistes­krankheit, die dem Direktor der kantonalen Irrenanstalt bekannt ist ? Man hat diese Massregel für das Zivilrecht abgelehnt, in der Annahme, dass es Sache der Kantone sei, diesfalls das Nötige auf dem Boden des öffentlichen Rechtes zu verfügen.
In bezug auf die Verkündung der Ehe eines Ausländers stellt Art. 126 (3) das formelle Anfordernis einer Einwilligung der Re­gierung des Wohnsitzkantons auf. Die Voraussetzung für die Trauung ist dabei mit eingeschlossen, Art. 135, Abs. 2, (4) so dass die Anerkennung der Heimatbehörden hier wie dort ver­langt wird.
(1) Vgl. ZGB 105 bis 112. (2) Vgl. Schl.t. Art. 61 (59), 7e. (3) Schl.t. Art. 61 (59), 7e. (4) ZGB 113.



 — 136 —
C, D und E. Trauung, Register, Verordnungen, Art. 134 bis 141. (1)
Auch hier handelt es sich nicht um ein materiell neues Recht. Vgl. Art. 37 bis 41 des geltenden Gesetzes. (2) Im Verhältnis zur kirchlichen Trauung ist die bisherige Bestimmung beibehalten mit Einschluss der Strafandrohung. (3) Gegenüber Art. 59 des zitierten Gesetzes zeigt die Androhung des Art. 139, Abs. 3, eine Erhöhung des Maximums der Busse, erwähnt aber nicht die Amtsentsetzung.(4) Die Frage der Verantwortlichkeit des Geistlichen verweist der Entwurf unter die gewöhnlichen Rechtsvorschriften.(5) Die Trau­formel ist als Konstitutiverklärung beibehalten worden, Art. 138. (6)
Vierter Abschnitt.
Die Ungültigkeit der geschlossenen Ehen.
Der Entwurf weicht hier vom geltenden Rechte, Art. 51 des zitierten Gesetzes, im Sinne grösserer Ausführlichkeit und Deut­lichkeit bedeutend ab. Unterschieden wird : die Nichtigkeit, die von Amtes wegen verfolgt wird, und die Anfechtbarkeit, die nur fakultativ, d. h. von gewissen Berechtigten angerufen werden kann. In beiden Fällen erkennt das geltende Recht keine unmittelbar wirkende Nichtigkeit, sondern gibt dem Nichtigkeitsgrunde erst dadurch Wirksamkeit, dass die Nichtigkeit vom Richter ausge­sprochen wird.
A. Die Nichtigkeit, Art. 142 bis 144. (7) Nichtigkeitsgründe sind die absoluten Ehehindernisse : Bigamie, Mangel der natürlichen Handlungsfähigkeit, verbotene Verwandtschaft. Fraglich ist die Begrenzung der Verfolgung von Amtes wegen : sie wird abge­lehnt, wenn die gesetzwidrige Ehe nicht mehr besteht, wobei aber selbstverständlich immer noch die Klage eines jeden, der ein In­teresse hat, zugelassen wird. Jede Nichterklärungen dagegen ist ausgeschlossen wegen Handlungsunfähigkeit, auch wo sie eine Folge von Geisteskrankheit ist, sobald dieser Mangel gehoben ist und nicht einer der Ehegatten sich darauf beruft, (8) — es wird also in diesem Falle aus der Nichtigkeit eine blosse Anfechtbar-
(1) Vgl. ZGB 113 bis 119. (2) Das Gesetz hat mit Art. 119 einzelne Vorschriften der zit. Verordnung zugewiesen. Vgl. Vo über die Zivilstands­ register, §§ 72 ff., insbesondere §§ 86, 90, 92. (3) Vgl. ZGB 118, sowie Vo § 97, Abs. 2. (4) Vgl. zit. Vo § 97. (5) Vgl. ZGB 42, oben S. 77, Anm. 2. (6) Vgl. nun ZGB 117 und Vo § 90. (7) Vgl. ZGB 120 bis 122. (8) Vgl. ZGB 122, Abs. 2., wo aber von Hebung der Urteilsunfähigkeit oder der Geistes­ krankheit gesprochen wird, siehe oben S. 55, Anm. 1, und S. 66, Anm. 8.



 — 137 —
keit, — und ferner wegen Doppelehe, im Falle der Eheschliessung durch eine verheiratete Person bei gutem Glauben des zweiten Ehegatten, sobald die frühere Ehe gelöst ist. (1) Auch hier behält der gutgläubige zweite Ehegatte ein Anfechtungsrecht gemäss Art. 146 und 147. (2) Selbstverständlich hat die Ausschliessung der Nichtigerklärung auf die strafrechtliche Verfolgung der Bigamie keinen Einfluss.
B . Die Anfechtbarkeit, Art. 145 bis 150. (3) Sie besteht bei Mangel des Ehewillens, bei mangelhaftem Ehewillen, bei mangelndem Alter und bei Mangel des Konsenses der Eltern oder des Vormundes. Mangelnder Ehewille liegt vor, wenn die einwilligende Person im Momente der Trauung nicht handlungsfähig ist. Die Fassung ist so gewählt worden (Art. 145), (4) um die Form mit den andern Vorschriften in Parallele zu bringen. Dabei muss aber angefügt werden, dass eine nur momentane Unfähigkeit gemeint ist. Denn die dauernde Unfähigkeit würde einen Nichtigkeitsgrund bilden, Art. 142. (5)
Der Irrtum ist, unter Verdeutlichung der Vorschrift des geltenden Rechts, auf die beiden Fälle bezogen worden : Irrtum in der Person, d. h. Verwechslung, und Irrtum in bezug auf persönliche Eigenschaften des andern Ehegatten, bei deren Mangel die eheliche Gemeinschaft dem irrenden Ehegatten nicht zugemutet werden kann. Es müssen also persönliche Eigenschaften sein, nicht nur Zustände gesellschaftlicher Natur, Vermögensverhältnisse, Familienbeziehungen u. dgl. In bezug auf letztere rechtfertigt der Irrtum keine Anfechtung. Der Mangel in jener Eigenschaft muss sodann von der Bedeutung sein, dass das eheliche Leben dem Irrenden nicht zugemutet werden kann. Diese Formel, die später wiederkehrt, drückt in schlichten Worten ein sehr strenges Anfordernis aus. Allerdings überlässt sie die Würdigung, wie es in solchen Fällen nicht wohl anders sein kann, dem Richter und dessen sittlicher Überzeugung. Man denke etwa an folgendes : Geschlechtliche Missbildung, andauernde ekelerregende Krankheit, Prostitution, was unter Umständen mit dem Mangel der Virginität übereinstimmt. Stets aber muss der Mangel derart sein, dass der Irrtum für die Bestimmung zur Eheschliessung wesentlich war, also in dieser Richtung bestimmend gewirkt hat, was mit dem Ausdruck „unter der Herrschaft" (6) hier und später, wie uns scheint, hinreichend deutlich ausgedrückt worden ist.
(1) Vgl. ZGB 122, Abs. 3. (2) Vgl. ZGB 124 u. 125. (3) Vgl. ZGB 123 bis 128. (4) Vgl. ZGB 123. (5) Vgl. ZGB 120, Ziff. 2. (6) Das Gesetz sagt „zur Eheschliessung bestimmt worden".



 — 138 —
Der Betrug als Anfechtungsgrund war in möglichst ent­sprechender Weise zu formulieren, da es sich auch hier um einen Irrtum handelt, der aber betrüglicherweise hervorgerufen worden ist. Die arglistige Täuschung muss durch den andern Ehegatten selbst, oder durch eine andere Person mit dessen Vorwissen her­beigeführt worden sein und sich auf ein Moment beziehen, das hier wegen der besondern Grundlage weiter gefasst werden darf, als beim Irrtum, immerhin aber auch hier genau zu umschreiben ist. Art. 147(1) nennt hierfür : Die Familie (2) oder die Ehrenhaftig­keit des andern Ehegatten, wiederum in dem Sinne, dass diese Täuschung den klagenden Ehegatten zur Eheschliessung bestimmt haben muss, und ferner die Verheimlichung einer Krankheit, die die Gesundheit des Klägers oder der Nachkommen in hohem Masse gefährdet. Man wird hier namentlich an syphilitische Erkran­kungen denken. Medizinische Sachverständige befürworten diese Ausdehnung unter Berufung auf das grosse Elend, das die Fort­führung der Ehe unter solchen Umständen den Ehegatten und den Kindern bereiten kann. Sie verlangen sogar, dass hieraus ein Nichtigkeitsgrund gemacht werde, was der Entwurf aber aus der Erwägung ablehnt, dass auch solche unglückliche Kranke der Ehe sollen teilhaftig werden können, sobald der andere Ehegatte dieses Elend bewusst auf sich nimmt und nicht unter arglistiger Täuschung zu der Ehe verleitet worden ist, die er bei Kenntnis der Verhält­nisse niemals eingegangen hätte.
Die Anfechtung wegen Zwanges oder Drohung ist in Art. 148 (3) entsprechend geordnet worden, unter Anlehnung an die Formulie­rung, die Art. 27 des OR(4) aufgestellt hat.
Für diese drei Anfechtungsklagen sieht der Entwurf ent­sprechend dem OR eine kurze Verjährungsfrist vor. Sie ist auf sechs Monate angesetzt und wird durch die Bestimmung ergänzt, dass unter allen Umständen fünf Jahre nach dem Eheschluss eine solche Anfechtung ausgeschlossen sein soll. Es scheint uns, dass diese Zeit hinreichen sollte zur Entscheidung über die Anfechtung oder überhaupt zur Entdeckung entsprechender Mängel. Im OR ist eine Frist doppelter Länge in ersterer Hinsicht und gar keine Begrenzung in letzterer vorgesehen.
Art. 150 (5) vereinigt die beiden Fälle betreffend Mangel des ehefähigen Alters und mangelnden Konsenses der Gewalthaber. An­fechtungsberechtigt ist der Inhaber der Gewalt, der den Konsens hätte erteilen müssen oder sein Nachfolger. Ausgeschlossen wird
(1) ZGB 125. (2) Im Gesetz findet sich diese Ausdehnung nicht. (3) Vgl. ZGB 126. (4) Nunmehr OR, 30. (5) Vgl. ZGB 128.



 — 139 —
die Anfechtung, wie im geltenden Rechte, durch Hebung des Mangels am Alter, und die Schwangerschaft der Frau wird auf beide Fälle bezogen, was im geltenden Rechte nicht gesagt ist, Art. 52 des zit. Gesetzes.
Zu dieser Regelung der Nichtigkeit und Anfechtung fügt der Entwurf im Gegensatz zum geltenden Rechte, das darüber schweigt, die Ordnung betreffend :
C.   Gültigkeit bei Gesetzesverletzung, Art. 151 bis 153.(1) Sie ist
anerkannt beim Adoptionsverhältnis und bei Verletzung der Warte­frist, sowie bei Nichtbeobachtung der gesetzlichen Formvorschriften, sobald nur die Ehe mit Einwilligung der Ehegatten durch den Zivilstandsbeamten geschlossen worden ist. Das geltende Recht wird dadurch nicht abgeändert.
D.     Die Ungültigerklärung, Art. 154 bis 158. (2) Der Entwurf folgt hier, mit dem Requisit des gerichtlichen Urteils in allen Fällen und den weitherzig gehaltenen Folgen in betreff der Kinder und des gutgläubigen Ehegatten, wiederum ganz dem geltenden Rechte, Art. 51 ff. des zit. Gesetzes. Auch der Grundsatz des geltenden Art. 56, betreffend die Gültigkeit der im Ausland geschlossenen Ehen, ist beibehalten, nachdem ihn die Kommission anfänglich ge­strichen hatte (Art. 157 und Bundesverfassung Art. 54, Abs. 3).(3) Selbstverständlich bleiben hierbei die Vorschriften der öffentlichen Ordnung und der guten Sitte vorbehalten, wie dies als allgemeine Vorschrift im Schl.t., S. 251, Ziff. V, in Aussicht genommen (4) ist. Neu ist dagegen die Regelung der Vererblichkeit des Klage­ rechts, d. h. deren ausdrückliche Ausschliessung. Nur eine erho­bene Klage sollen die Erben des Klägers fortsetzen können.
Sowohl betreffend das Verfahren, als die Nebenfolgen der Nichtigerklärung wird, wie im geltenden Recht, auf die Vor­schriften über die Scheidung verwiesen, Art. 156, Abs. 2, und 158, Abs. 3.(5)
Vierter Titel.
Die Ehescheidung.

Der Entwurf hat sich bei der Regelung der Scheidung im wesentlichen dem geltenden Rechte, Art. 43 ff. des zit. Bundes-
(1) Vgl. ZGB 129 bis 131. (2) Vgl. ZGB 132 bis 136. (3) Vgl. nun Schl.t. 59 (61), Art. 7 f. (4) Vgl. Schl.t. Art. 2. (5) ZGB 134, Abs. 2, u. 136.



 — 140 —
gesetzes, angeschlossen. Nur in einem Punkte, den wir schon oben hervorgehoben haben, ist eine wichtigere materielle Änderung vor­gesehen. Im übrigen sind es ganz vorwiegend nur redaktionelle Änderungen, in Kürzungen oder Zusätzen bestehend, womit der Entwurf vom geltenden Gesetze abgewichen ist.
A. Die Scheidungsgründe, Art. 159 bis 164. (1) Sie sind, wie im geltenden Rechte, zum Teil spezielle, zum Teil generelle. Die speziellen sind im allgemeinen die gleichen, wie im bestehenden Recht. Neu ist beim Ehebruch die Regelung der Verjährung, sowie die Betonung des Satzes, dass nur der „verletzte" Ehegatte klag­ berechtigt sein soll, womit Bestimmungen über die Verzeihung oder die Einwilligung entbehrlich gemacht sein sollten. (2) Im Ent­wurfe von 1896 waren dem Ehebruch die Sittlichkeitsverbrechen, (z.B. Päderastie, Sodomiterei) gleichgestellt worden. In der letzten Redaktion wurde aber dieser Zusatz zu Art. 159 wieder gestrichen, weil man wohl mit Recht angenommen hat, soweit diese Handlungen ein strafbares Verbrechen darstellen, würden sie unter den Begriff des Art. 161 (3) zu bringen sein, und soweit nicht, dürfe man sie ohne­ dies nicht dem Ehebruch gleichstellen. Betreffend die Nachstellung nach dem Leben usw., wurde in Art. 160 die gleiche Verjährung aufgenommen, wie in Art. 159, und auch hier das Klagerecht nur dem verletzten Ehegatten gegeben. (4)
Die Begehung eines Verbrechens ist nach der Vorlage insofern anders berücksichtigt, als nicht die Strafe als Scheidungsgrund erscheint, sondern die Tat selber. Darnach kann z. B. bei einem Antragsdelikt sehr wohl die Scheidung auch dann verlangt werden, wenn das Opfer des Verbrechens aus irgend einem Grunde seinen Strafantrag unterbleiben lässt. Auch begrifflich schien uns diese Lösung richtiger zu sein als die bisherige. Ebenso ist die Ehre in anderer Weise herangezogen als im geltenden Rechte : ein in hohem Grade unehrenhafter Lebenswandel, z. B. Halten eines Bordelles, soll als Scheidungsgrund anerkannt werden. Dabei gilt aber, so­wohl in bezug auf das Verbrechen, als in betreff des Lebens­wandels, die neue einschränkende Formel, die wir schon bei der Anfechtung wegen Irrtums angetroffen haben, dass diese Gründe zur Scheidung nur hinreichen, wenn nach dem Ermessen des Richters in dem gegebenen Falle dem Kläger die Ehe nicht mehr zugemutet werden kann.
(1) Vgl. ZGB 137 bis 142. (2) ZGB 137, Abs. 3, sagt ausdrücklich, der Ehegatte, der dem Ehebruch zugestimmt oder ihn verziehen, habe keine Klage. (3) Vgl. ZGB 139. (4) Vgl. ZGB 138, wo nach Abs. 3 dem Ehegatten, der dem Schuldigen verziehen hat, die Klage versagt wird.



 — 141 —
Die böswillige Verfassung ist in den Fristen etwas genauer umschrieben, sonst aber dem geltenden Rechte nachgebildet. Die Auskündung soll unterbleiben können, wie auch die Aufforderung zur Rückkehr überhaupt, wenn sie offenbar ganz aussichtslos ist. Seit der Anbringung der Klage soll wenigstens ein Jahr ver­strichen sein, bevor geklagt, resp. die Klage gut geheissen werden darf.(1)
Endlich in betreff der Geisteskrankheit würde der Entwurf gerne die Fassung aufgenommen haben, dass auch hier die Schei­dung nur erfolgen dürfe, wenn die Fortsetzung der Ehe, nach den Umständen des Falles, dem Ehegatten nicht zugemutet werden könne. (2) Es gibt Fälle der geistigen Erkrankung, wo dies sehr wohl in Betracht gezogen werden dürfte, z. B. Aphasie, Agraphie oder auch unter Umständen eine fixe Idee. Allein schliesslich überwog in der Kommission doch der Gedanke, die Geisteskrankheit, deren Ein­druck auf den andern Ehegatten so sehr individuell verschieden sein kann, überhaupt wie im geltenden Rechte, als speziellen Scheidungsgrund anzuerkennen. Als Anfangstermin wurde für die dreijährige Frist der Beginn der Krankheit angesetzt. Der Entwurf hatte anfänglich hierfür die Erkennung der Unheilbarkeit vor­geschlagen. Das geltende Recht enthält über den Beginn der Frist keine Bestimmung.
Eine Verjährung ist bei den drei letzten speziellen Gründen nicht vorgesehen, weil sie nicht in einzelnen Handlungen gegen den Kläger bestehen, sondern einen fortgesetzten Zustand darstellen, der das Klagerecht immer neu entstehen lässt.
Zu diesen fünf speziellen Scheidungsgründen kommt nun aber noch eine generelle Klausel, wie sie schon im frühern evangelischen Eherecht ausgebildet und in einigen Rechten sogar als ausschliesslicher Grund angenommen worden ist, dem gegenüber die speziel­len Gründe nur als Beispiele aufgezählt erscheinen, vgl. Schweiz. PR IV, S. 344, 349. Entbehren kann man diese Klausel nicht, wenn man die Scheidung überhaupt zulassen will. Es gibt Fälle, die in ihrem verderblichen Einfluss auf das Eheleben weit über den Tatbestand eines speziellen Scheidungsgrundes hinausreichen und doch nicht einen solchen besondern Tatbestand darstellen, und für diese Möglichkeit muss ein die Scheidung zulassendes Recht
(1) Das Gesetz sieht die richterliche Aufforderung zur Rückkehr schlecht­weg auf das Bekehren des Klagberechtigten vor und setzt die vorausgesetzte Dauer der Abwesenheit auf mindestens zwei Jahre und die richterlich gesetzte Frist zur Rückkehr auf sechs Monate an. (2) Im Gesetz findet sich diese Voraus­setzung, Art. 141.



 — 142 —
eine Hilfe bereit halten. Es fragt sich nur, wie die Klausel um­schrieben werden soll.
Das geltende Gesetz hat zwei Artikel aufgestellt, Art. 45 und 47. In ersterem spricht es von der Unverträglichkeit des weitern Zusammenlebens der Ehegatten mit dem Wesen der Ehe, in letz­terem von einer tiefen Zerrüttung des Ehebandes. Ferner ist dort von einem beidseitigen Begehren und hier von einseitiger Klage die Rede. Daraus hat sich eine Unsicherheit für die Praxis ergeben, die jedenfalls mit einer neuen Redaktion beseitigt werden muss. Der Entwurf sucht dies zu erreichen, indem er zunächst einmal die beiden Klauseln in eine einzige vereinigt. Allerdings muss auch dann auf den Umstand des beidseitigen Begehrens Rücksicht genommen werden. Allein nicht so, dass die Voraussetzung der Scheidung, die allgemeine Klausel, im Falle des beidseitigen Be­gehrens eine besondere wäre, — dies lässt die Gemeinsamkeit des Begehrens als eigene Voraussetzung viel zu sehr hervortreten, — sondern nur in der Weise, dass das einseitige Begehren bei dem allgemeinen Grunde dann für genügend erachtet wird, wenn der klagende Teil sich auf die Schuld oder doch die vorwiegende Schuld des Beklagten zu berufen vermag, andernfalls aber ein gemeinsames Scheidungsbegehren verlangt wird, Art. 164, Abs. 1 und 2.(1) Es liegt in dieser Formulierung gegenüber dem geltenden Rechte nicht eine Erleichterung der Klage, sondern es wird nur deutlicher gesagt, dass das beidseitige Begehren gerade so be­gründet werden müsse, wie das einseitige, was eben bei der ver­schiedenen Formulierung der zwei geltenden Artikel als zweifel­haft betrachtet worden ist. Des weitern will der Entwurf es deut­lich aussprechen, dass das zweiseitige Begehren an sich durchaus nicht zur Begründung der Scheidungsklage genüge, dass auch die beidseitige Versicherung, der Scheidungsgrund sei vorhanden, nicht hinreiche, um die Scheidung zu rechtfertigen, dass vielmehr die objektive Herstellung des Scheidungsgrundes erwiesen sein müsse, was wiederum bei der Auslegung des geltenden Art. 45 in Zweifel gezogen worden ist.
Nun aber die Formulierung dieser allgemeinen Klausel : man wird sie schwerlich so fassen können, dass nicht dem Ermessen des Richters ein gewisser Spielraum gegeben bleibt. Im Rahmen der Formel muss der sittliche Geist des Volkes dem Richter den Rückhalt verschaffen, der es ihm ermöglicht, dem Gesetzesbuch-
(1) Vgl. ZGB 142, Abs. 1 u. 2. Das Gesetz gestattet die Klage sowohl jedem Ehegatten, der nicht vorwiegend der schuldige Teil ist, als auch den Ehegatten gemeinsam.



 — 143 —
staben eine gerechte Anwendung zu geben. Eine Abänderung der geltenden Klausel aber war selbstverständlich nötig, sobald die Vereinigung der beiden Formeln der Art. 45 und 47 in eine ein­zige nicht umgangen werden wollte.
Die „Unverträglichkeit mit dem Wesen der Ehe" kam uns ohne weiteres als zu farblos vor, um der einheitlichen Formel als Vorbild dienen zu können. Die „tiefe Zerrüttung" aber wollten wir ebenfalls nicht ohne eine nähere Verdeutlichung aufnehmen. So hat denn der Entwurf in seiner ersten Redaktion bestimmt : „Ist eine tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten, so kann der Ehegatte, der darzutun vermag, dass die Schuld der Zerrüttung wesentlich beim andern Ehegatten liege, jederzeit, so lange dieser Zustand dauert, auf Scheidung klagen, vorausgesetzt, dass die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft seine körperliche oder geistige Gesundheit nach dem Zeugnis von zwei Sachver­ständigen einer schweren Gefahr aussetzen würde. — Stimmt der andere Ehegatte dem Scheidungsbegehren zu, so ist der Nachweis der Gefahr für die Gesundheit nicht notwendig." Allein gegen diese Fassung erhob sich das Bedenken, dass dem Richter damit die freie Würdigung zu sehr geschmälert werde. Es würde auf die Sachverständigen ankommen, deren Begutachtung der Richter sich schwer zu entziehen vermöchte. Die Beurteilung der Gefahr für die Gesundheit würde ferner ebenso sehr der schwankenden Be­urteilung unterworfen sein, wie die tiefe Zerrüttung selber, nur dass dieses Ermessen in die Hand von Sachverständigen gelegt wäre, die das individuelle Moment leicht zu sehr hervorzuheben geneigt sein dürften, unter Zurücksetzung der sozialen Erwägungen, die hier doch offenbar mitsprechen müssen. Dann fand auch die Unterscheidung betreffend das einseitige und beidseitige Begehren wenig Beifall, indem dadurch wieder eine verschiedene Voraus­setzung für die beiden Fälle eingeführt worden wäre, die gerade als ein Übelstand des geltenden Rechtes betrachtet wird. So ist, unseres Erachtens mit Recht, diese erste Formulierung durch eine andere ersetzt worden, nämlich die nun vorliegende, wonach die tiefe Zerrüttung zwar allein nicht zur Scheidung hinreicht, wohl aber als allgemeiner Scheidungsgrund anerkannt wird, sobald in ihrer Folge dem klagenden Ehegatten die Fortsetzung der ehe­lichen Gemeinschaft nicht mehr zugemutet werden kann. Man ver­mag sich leicht davon zu überzeugen, dass damit eine ganz wesent­liche Erschwerung des Grundes gegenüber dem geltenden Rechte gewonnen ist. Nicht nur erreicht man damit die einheitliche Formel in bezug auf das einseitige und zweiseitige Begehren, ein Vorteil, auf den wir noch einmal hinweisen, sondern es ergibt sich daraus



 — 144 —
auch die Übereinstimmung mit den andern Gründen der Scheidung, Art. 161, (1) und der Anfechtung, Art. 146, (2) wo in gleicher Weise auf das richterliche Ermessen abgestellt werden muss. Aus dieser Übereinstimmung wird sich für die Praxis der Vorteil ergeben, dass die Abklärung der Anschauungen sich rasch vollzieht, eine strengere Auslegung sich viel leichter befestigt und die sittliche Auffassung des Volkes weit mehr zur Berücksichtigung kommt. Grundlage der Gebundenheit in der bürgerlichen Ehe ist diese sittliche Auffassung. Darf man nach dieser die Ehe einer Person zumuten, so kann sie nicht anfechten und nicht scheiden, sondern bleibt an die geschlossene Ehe gebunden. Natürlich wird dabei die Rücksicht auf die Gesundheit des Leibes und Geistes in erster Linie Erwägung verdienen. Allein es muss grundsätzlich darauf ankommen, ob dem Ehegatten nach der Natur des Falles gemäss der allgemeinen sittlichen Auffassung ein solches Opfer zugemutet werden dürfe oder nicht. Vergegenwärtige man sich z. B. den Fall, dass die Frau eines Trunkenboldes unter der ihr allein obliegenden Last der Familie zusammenzubrechen droht, zwei Ärzte sprechen sich dahin aus, dass bei Fortsetzung dieses Lebens die Frau schwer erkranken müsste, der Richter aber findet, dass nach den vor­liegenden Verhältnissen eine Scheidung der Frau die Mittel rauben würde, für die Kinder zu sorgen, oder dass die Frau für den Mann noch die einzige moralische Stütze bilde, mit deren Hilfe auf eine künftige Besserung zu hoffen sei, weshalb soll da nicht, der Frau die Fortsetzung der Ehe zugemutet werden dürfen ? Warum soll die Besserung dieser Verhältnisse anstatt von der Scheidung nicht von den andern Hilfen erwartet werden, auf die wir bei der Be­trachtung der persönlichen Wirkungen der Ehe hinweisen werden ? Und so stellen sich die Fälle eben jederzeit verschieden dar, so dass der Richter nur von seiner sittlichen Überzeugung sich leiten lassen soll und darf, die ihm anzeigt und Antwort gibt auf die Frage : Kann unter solchen Umständen den die Klage führenden Ehegatten die Fortsetzung der Ehe trotz der tiefen Zerrüttung zugemutet werden ? In allen Beziehungen ist damit der Scheidungsgrund der allgemeinen Klausel, gegenüber dem geltenden Rechte, wesentlich verdeutlicht, vertieft und damit auch erschwert, und zwar unter Berufung auf den Grundgedanken der Ehe, dem alle religiösen Bekenntnisse zustimmen : der Gebundenheit aus dem sittlichen Bewusstsein, dessen Schutz und Hüter der Richter zu sein hat.
B. Die Scheidungsklage, Art. 165 bis 168. (3) Der Entwurf gestattet im Gegensatz zum geltenden Rechte eine Klage auf Tren-
(1) Vgl. ZGB 139. (2) Vgl. ZGB 124, Ziff. 2. (3) Vgl. ZGB 143 bis 145.



 — 145 —
nung neben derjenigen auf vollständige Aufhebung des Ehebandes. Die Zuständigkeit ist in Art. 166 (1) dem geltenden Rechte gemäss geordnet. Namentlich wird die Klage des Ausländers, der in der Schweiz Domizil hat, zwar grundsätzlich zugelassen, allein an die Voraussetzung geknüpft, dass der Nachweis erbracht sei, es könne die Klage beim Gerichte seiner Heimat nicht angebracht werden, und es werde die Scheidung nach Gesetz oder Gerichtsgebrauch sowohl betreffend den geltend gemachten Scheidungsgrund als betref­fend den schweizerischen Gerichtsstand dort anerkannt. Auch in bezug auf die vorsorglichen Massregeln wird das geltende Recht beibehalten. Zweckmässig wäre es freilich, wenn das Bundesrecht hierin noch etwas weiter gehen und bestimmen würde, in welcher Weise diese prozessualen Vorkehren zu treffen seien.
C. das Scheidungsurteil, Art. 169 bis 181. (2) Hauptfrage ist hier die Gestaltung des Urteils über die Scheidung selber, als Aufhebung des Ehebandes oder als Trennung der Ehegatten.
Ist ein Scheidungsgrund nachgewiesen, so muss das Urteil auf Scheidung oder Trennung lauten. Darauf hat der klagende Teil einen gesetzlichen Anspruch. Die Klage aber kann entweder auf Scheidung oder auf Trennung gehen, und ist letzteres der Fall, ohne dass der Beklagte das alternative Begehren auf Scheidung oder Abweisung stellt, so darf der Richter nur auf Trennung er­kennen.(3)
Gegenüber einem Scheidungsbegehren des Klägers oder der Alternative des Beklagten auf Abweisung oder Scheidung (4) ist der Richter nur dann zur Anordnung der Trennung berechtigt, wenn einige (5) Aussicht auf die Wiedervereinigung der Ehegatten vor­handen ist. Liegt dies vor, so darf der Richter, in Abweichung vom geltenden Recht, das nur nach Art. 47 diese Möglichkeit ge­geben hat, bei jedem Scheidungsgrunde die blosse Trennung aus­sprechen. (6) Ebenso wenn beide Teile die Scheidung verlangen, was in Art. 170 nicht direkt gesagt zu werden braucht, da es in der Voraussetzung des Abs. 2 deutlich genug enthalten ist. Kein Scheidungsgrund gibt hiernach einen Anspruch auf sofortige Schei­dung, sobald der Richter die Wiederaussöhnung der Ehegatten für
(1) Vgl. ZGB 144 und Schl.t. 59 (61), Art. 7 g bis 7 i. (2) Vgl. ZGB 146 bis 158. (3) Nach ZGB 146, Abs. 2, kann die Scheidung überhaupt nicht aus­gesprochen werden, wenn nur auf Trennung geklagt ist. Die Rücksicht auf das Begehren des beklagten Ehegatten ist in den Beratungen der Bundes­versammlung gestrichen worden. (4) Diese Alternative ist weggefallen, siehe vorige Anmerkung. (5) Die Einschränkung „einige" ist im Gesetz ebenfalls weggefallen. (6) Vgl. ZGB 146, Abs. 3.



 — 146 —
möglich hält. Die Trennung aber, als blosse Scheidung zu Tisch und Bett, darf zum Inhalte des Klagebegehrens gemacht werden, während sie nach dem geltenden Art. 47 eine blosse provisorische Massregel des Richters darstellt. Eine Klage auf Trennung hatten zwar kantonale Einführungsgesetze (von Genf u. a.) ohne Wider­spruch des Bundesrates seiner Zeit zugelassen. Allein die Praxis des Bundesgerichts hat bishin die Klage auf Trennung als mit dem Gesetze unvereinbar abgelehnt.
Dazu kommt die Gestalt der Trennung. Sie ist eine „Tren­nung von Tisch und Bett" ohne Aufhebung des Ehebandes. Das geltende Recht kennt sie in ihrem engen Anwendungsgebiete nur für zwei Jahre ohne Möglichkeit der Wiedererneuerung. Art. 171 in seiner nun vorliegenden Fassung gestattet dagegen, sie entweder auf sechs Monate bis drei Jahre, oder auf unbestimmte Zeit aus­zusprechen. (1) Mit dem Urteil auf bestimmte Zeit verbindet sich die Meinung, dass mit deren Ablauf ohne Wiedervereinigung der Ehegatten die Trennung dahinfällt und alsdann ein jeder der Ehe­gatten, der schuldige wie der schuldlose, auf Grund der früheren Klage die Scheidung verlangen oder aber auch ohne weitere Klage die ungetrennte Ehe fortsetzen kann. Bei der unbestimmten Zeit aber muss vermieden werden, dass die Trennung gegen den Willen des einen oder andern Ehegatten zu einem bleibenden Zustande werde. Dies geschieht mit der Befugnis, die einem jeden Ehe­gatten in solchem Falle eingeräumt wird, nach Ablauf von drei Jahren der Trennungszeit, ohne dass die Wiedervereinigung der Ehegatten eingetreten wäre, in gleicher Weise auf Grund der früheren Klage (2) die Scheidung oder die Aufhebung der Trennung zu verlangen wie nach Ablauf der bestimmten Trennungszeit. Diese letztere Massregel muss hier in Aussicht genommen werden, ohne dass ein Widerspruch zu Art. 169 Platz greift. Denn nach den drei Jahren ist es sehr wohl denkbar, dass der frühere Kläger, der schuldlose Ehegatte, nun die Aufhebung der Trennung ver­langt, weil er verziehen hat und das eheliche Leben mit dem andern Teile wieder wagen will. Stimmt der andere Teil alsdann zu, so ist die Klage dahingefallen und die Wiedervereinigung aus­gesprochen. Verlangt umgekehrt der andere Ehegatte die Scheidung, so wird der Richter zu entscheiden haben. Lassen es beide bei der Trennung bewenden, so dauert sie weiter fort auf unbestimmte Zeit. (3)
(1) Das Minimum von sechs Monaten ist nicht in das Gesetz aufge­nommen worden, vgl. Art. 147, Abs. 1. (2) ZGB 148, Abs. 3, bestimmt, das Urteil erfolge auf Grund der im früheren Verfahren ermittelten und der seit­her eingetretenen Verhältnisse. (3) Das Gesetz schreibt vor, nach Ablauf der bestimmten Zeit der Trennung könne jeder Ehegatte, wenn eine Wiederver-



 — 147 —
Wenn der Entwurf mit solchen Bestimmungen die Erfahrungen, die mit dem geltenden Rechte seit 25 Jahren gemacht worden sind, zu Rate gezogen und eine Verbesserung des Scheidungswesens in der Schweiz, über das so viele Klagen laut geworden sind, ange­strebt hat, so vermag er freilich nur nach einer Richtung und in recht bescheidenem Masse die Verhältnisse zu bessern, denn an den Übel ständen, über die geklagt wird, ist nur sehr teilweise das Bundesrecht schuld. Eine viel wichtigere Ursache der Missstände liegt in dem Scheidungsverfahren, und dieses bleibt den Kantonen überlassen. Freilich ist es doch erwogen worden, ob nicht der Bund hier einen Schritt weiter gehen dürfte, und in diesem Sinne war eine Bestimmung in der früheren Redaktion des Entwurfes vorge­schlagen worden, wonach der Richter, wenn die Scheidungsklage angebracht war, auf Antrag des Klägers, oder bei einem Scheidungs­grund, der nicht mit Strafe bedroht ist, von sich aus, die Ver­handlungen in jedem Stande des Prozesses auf längstens zwei Jahre auszusetzen befugt gewesen wäre, sobald Hoffnung vorhan­den, dass die beiden Ehegatten sich inzwischen wieder versöhnen werden. Der Vorschlag wurde nicht aufgenommen, weil er zu sehr in das kantonale Prozessrecht eingegriffen und mit der Stellung des Richters manchenorts in zu grossem Widerspruch gestanden hätte. Es wird also Sache der kantonalen Gesetzgebung bleiben, in dieser Richtung durch zweckmässige Vorkehren im Scheidungs­verfahren zur Verbesserung der Verhältnisse beizutragen. (1)
Die Nebenfolgen der Scheidung waren im geltenden Rechte durch das kantonale Recht bestimmt. Vgl. Schweiz. Privatr. I, S. 201 ff. Der Entwurf hatte sie nunmehr mit zu ordnen, wobei er sich aber der vorherrschenden Auffassung des geltenden Rechtes anschliessen konnte.
Zunächst ist unbestritten, dass die geschiedene Ehefrau ihren Stand als Ehefrau, mit Einschluss des durch die Ehe erworbenen Bürgerrechtes, behalten soll. Betreffend ihren Namen war im Entwurf erst vorgeschlagen, der Frau die Wahl zu lassen, entweder den Fa-
einigung nicht erfolgt ist, die Scheidung, und nach Ablauf von drei Jahren der unbestimmten Zeit der Trennung, wenn eine Wiedervereinigung nicht er­folgt ist, jeder Ehegatte die Scheidung oder die Aufhebung der Trennung ver­langen, Art. 147, Abs. 2 u. 3. Dem Scheidungsbegehren muss entsprochen werden, falls es sich nicht auf Tatsachen gründet, die den nunmehr die Schei­dung verlangenden Ehegatten ausschliesslich als schuldig erscheinen lassen. Die Scheidung ist indessen auch in diesem Falle auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert, Art. 148, Abs. 1 u. 2.
(1) Das Gesetz hat den Kantonen für das Scheidungsverfahren über die Funk­tion des Richters in Art. 158 fünf bindende Vorschriften aufgestellt, die sich auf die angeführten Erwägungen stützen.



 — 148 —
miliennamen ihres Mannes weiter zu führen oder den Namen ihrer angestammten Familie wieder anzunehmen, unter Vormerkung im Zivilstandsregister. Allein es würde sich als notwendig erwiesen haben, für den ersteren Fall der Familie des Mannes, oder dem Manne im Falle der Scheidung aus Schuld der Ehefrau, ein Ein­spruchsrecht zuzuerkennen, und dieser komplizierten Regelung gegen­über, die bei der Namensgabe für aussereheliche Kinder sich noch mehr verwickelt hätte, erschien es als einfacher, der Frau ein für alle Mal den Namen ihrer Familie zuzuweisen, wie dies in der Mehrzahl der Kantone schon jetzt gehalten wird. (1)
In betreff der vermögensrechtlichen Folge wurde der Grundsatz aufgenommen, dass der Scheidung eine güterrechtliche Auseinander­setzung folgen müsse, unter Hinfälligkeit aller Ansprüche aus Erb­recht, Ehevertrag oder Unterstützungspflicht. (2) Dafür aber wurde vorgeschrieben, dass bei der Festsetzung der Entschädigung auf die Vereitelung der Anwartschaften zugunsten des unschuldigen Teiles, neben allen den sonst in Art. 174 aufgeführten Momenten, Rücksicht genommen werden solle. (3) Im übrigen kann die Ent­schädigung nach zwei Richtungen weiter greifen. Einmal in ihrer Funktion als Genugtuung für erlittene Unbill, auch wo kein Ver­mögensschaden vorliegt, Art. 174, (4) und sodann als Unterstützung des schuldlosen bedürftigen Ehegatten ohne Rücksicht darauf, ob der vermögliche Ehegatte an der Scheidung schuld sei oder nicht, Art. 175. (5) Die Entschädigung kann als Kapital oder Rente zu­gesprochen werden, hört aber in letzterem Falle mit der Wieder­verheiratung des Berechtigten auf, ebenso auch bei Ansetzung einer Rente mit Rücksicht auf die Bedürftigkeit im Falle des Aufhörens dieser Voraussetzung. (6)
Die güterrechtlichen Folgen können nicht systemgemäss ge­ordnet werden, da ja durch die Scheidung die güterrechtlichen Ansprüche aufgehoben werden. Daher ist ein einfaches Auseinander­fallen der beiden Vermögen vorgesehen unter Teilung eines Vor­schlages nach dem Güterrecht und Tragung eines Rückschlages durch den Ehemann, falls er nicht nachzuweisen vermag, dass die Ehefrau ihn verschuldet hat. (7)
(1) ZGB 149 gibt der geschiedenen Frau den Namen, den sie vor Abschluss der nun geschiedenen Ehe getragen, mit dem Vorbehalt, dass der Frau, die bei Abschluss dieser Ehe Witwe war, im Urteil gestattet werden kann, ihren angestammten Familiennamen wieder aufzunehmen. (2) Vgl. ZGB 151, Abs. 3. (3) Vgl. ZGB 151. (4) ZGB 151, Abs. 2. (5) ZGB 152. (6) Vgl. ZGB 153. (7) Vgl. ZGB 154. Die Ansprüche am Vorschlag richten sich nach dem für die Ehegatten massgebenden Güterstand. Betreffend die übrigen Ansprüche aus dem allfälligen Ehevertrag, s. oben Anm. 2.



 — 149 —
Natürlich können diese einschneidenden Folgen nur für die definitive Scheidung vorgesehen werden. Bei blosser Trennung muss der Richter nach den Umständen verfügen. Es erscheint aber als billig, dass bei Trennung auf länger als ein Jahr die Gütertrennung von jedem Ehegatten verlangt werden kann, was überdies mit der Regelung zusammenhängt, die überhaupt die Gütertrennung im Güterrecht als Sicherungsmassregel erfahren hat. (1)
Endlich ist in bezug auf die güterrechtlichen Folgen noch darauf hinzuweisen, dass oftmals Verträge abgeschlossen werden, bei denen eine Übervorteilung stattfindet. Aus diesem Grunde hatte der Entwurf zuerst die Bestimmung vorgeschlagen : „Haben die Ehegatten über die güterrechtliche Auseinandersetzung oder über die Entschädigung, Genugtuung oder Unterhaltsbeiträge einen Vertrag abgeschlossen, so bedarf dieser zur Gültigkeit der Bestäti­gung durch das Gericht, das das Urteil gesprochen hat." Nach­dem diese Vorschrift für den Entwurf abgelehnt worden ist, em­pfiehlt es sich vielleicht, in den kantonalen Einführungsgesetzen bei der Ordnung des Verfahrens auf die genannten Gefahren Rück­sicht zu nehmen. (2)
Betr. die Elternrechte, Art. 179 und 180, (3) ist dem Ermessen des Richters freier Spielraum gelassen und nur verfügt, dass die Vormundschaftsbehörde, resp. die Eltern, angehört werden sollen. Die Regelung umfasst die Leistung des Teiles, der die Kinder nicht zugewiesen erhält, und sichert diesem die Beibehaltung ge­bührender persönlicher Beziehungen zu den Kindern, als Besuche und Briefwechsel. Eine weitere Anweisung, dass die Kinder dem Teile zugewiesen werden sollen, der an der Scheidung schuldlos sei, falls er für die Erziehung hinreichende Gewähr biete, wurde, als selbstverständlich im richterlichen Ermessen mitenthalten, ab­gelehnt.
Dazu kommt die Vorschrift, dass bei veränderten Verhält­nissen, bei Wegzug, Tod der Eltern u. dgl., der Richter auf Be­gehren der Vormundschaftsbehörde oder eines der Eltern die der neuen Sachlage entsprechenden Verfügungen soll treffen dürfen.
Die Scheidung wird im Register des Wohnsitzes zur Zeit der Eheschliessung und des Heimatortes nachgetragen. Sie ermöglicht dem Ehegatten, sich wieder zu verehelichen, vgl. Art. 181. (4) Dabei
(1) Vgl. ZGB 155. (2) Das Gesetz verlangt nun diese Genehmigung all­gemein. Vgl. Art. 158, Zif. 5. (3) Vgl. ZGB 156 u. 157. (4) Das Gesetz hat diese Vorschrift in die Vo verwiesen. Vgl. Vo über die Zivilstandsregister § 31.



 — 150 —
war die Frage zu entscheiden, ob die Wiederverehelichung nicht zu beschränken sei. Das geltende Recht kennt diese Beschränkung, indem der schuldigen Partei bei bestimmtem Scheidungsgrund auf ein Jahr gerichtlich die Eingehung einer neuen Ehe untersagt wird, eine Frist, die durch richterliches Urteil auf drei Jahre erstreckt werden kann, Art. 48. Im früheren kantonalen Rechte dagegen, wie in andern Gesetzgebungen überhaupt, finden wir die Bestimmung, dass bei Scheidung wegen Ehebruchs der schuldige Ehegatte sich mit dem Mitschuldigen überhaupt nicht verheiraten dürfe. Das hat einen guten Sinn, wenn dadurch die Gefahr einer Verletzung der Ehe durch Ehebruch vermindert werden will. Man kann aber nicht verkennen, dass nach anderer Richtung ein solches Verbot mit dem Prinzip in Widerspruch stehen würde, das in Art. 54 der Bundesverfassung niedergelegt ist und das wir oben besprochen haben : die Eheschliessung wird aus Gründen des bisherigen Ver­haltens oder zur Strafe beschränkt. Darin liegt die gefährliche Seite dieses Verbotes und der Grund, aus dem schon das Gesetz von 1874 es nicht aufgenommen hat. Der Gesetzgeber darf sich nicht ein Urteil über eine Frage herausnehmen, die ihrer Natur nach zu den intimsten der menschlichen Persönlichkeit gehört. Er weiss nicht und kann nicht wissen, ob nicht mit dem Verbot in einem gegebenen Falle der einzige Weg verschlossen würde, der einem schuldig Gewordenen aufzuhelfen vermöchte. Das Verbot ist zweischneidig. Der Entwurf hat es für angemessen erachtet, aus diesen Überlegungen beim geltenden Rechte zu verbleiben. Darnach aber erscheint eine Ehebeschränkung nur als gerecht­fertigt zur Vermeidung öffentlichen Skandals, was im Gesetze von 1874 durch die Einschränkung auf die bestimmten Scheidungs­gründe und auf eine bestimmte Zeit berücksichtigt worden ist. Der Entwurf folgt diesem Rechte in betreff der bestimmten Zeit, glaubt aber aus dem angeführten Grunde, dass nicht zur Strafe, sondern zur Vermeidung des öffentlichen Ärgernisses das Verbot erlassen werden soll, die Folge ableiten zu müssen, dass nicht in allen Scheidungsfällen, sondern nur bei Scheidung wegen Ehebruchs die Beschränkung verfügt werden dürfe. Man kann nicht über­sehen, dass bei den andern Scheidungsgründen die öffentliche Mei­nung den schuldigen Ehegatten doch mit anderen Augen verfolgt. Der rohe, gewalttätige Mensch oder der Trunkenbold, dessen Ehe aufgehoben wird, ist nicht in der Richtung im allgemeinen Urteil herabgesetzt, die mit dem Verbot der Wiederverehelichung ge­troffen werden will. Findet er einen zweiten Ehegatten, so mag er sich wieder verehelichen. Niemand verübelt es ihm, man be­dauert höchstens den gewagten Schritt des andern Teiles. Auch



 — 151 —
mag mit dem Verbot in manchen Fällen das Heilmittel gefähr­licher werden als das Übel. Nur unter dem Gesichtspunkte des Pietätsverhältnisses würde ein Verbot für eine bestimmte Zeit auch in solchen Fällen sich rechtfertigen lassen. Dann aber müsste es ein allgemeines sein, also ein Trauerjahr, das auch beim Tode eines Ehegatten zu beobachten wäre. Will man dieses nicht, so bleibt nur die Aufstellung der Frist speziell für die Scheidung wegen Ehebruches, die zugleich auch mit Hinsicht auf die Mög­lichkeit einer Verheiratung mit der mitschuldigen Person als voll­auf gerechtfertigt erscheint. Von diesem Gesichtspunkte aus gibt Art. 173, (1) namentlich wenn man das Maximum der Frist, wie zu­erst vorgeschlagen war, auf fünf Jahre erhöhen würde, eine Macht in die Hand des Richters, die wesentlich dem gleichen Ziele dient, wie das absolute Verbot der Ehe mit dem Mitschuldigen des Ehe­bruches, und es wird angenommen werden dürfen, dass hiermit die Ehe von der Gefahr, die das absolute Verbot im Auge hat, in Wirklichkeit ebenso kräftig beschützt zu werden vermag, wie durch dieses selbst. Die zeitlich so weit hinaus gerückte Mög­lichkeit der Ehe mit dem Mitschuldigen verstösst schwerlich mehr gegen die öffentliche Sittlichkeit, und ein Widerspruch mit dem Grundrechte der Bundesverfassung wird bei solcher Ordnung ver­mieden.
Fünfter Titel.
Die Wirkungen der Ehe.

Obgleich der Entwurf für die Wirkungen der Ehe auch darauf Bedacht genommen hat, sich so kurz als nur möglich zu fassen, ist er auf diesem Gebiete doch ausführlicher geworden, als die bisherigen kantonalen Gesetzbücher. Es erklärt sich dies einer­seits aus dem Umstände, dass das einheitliche Recht mit weit verschiedenartigeren Verhältnissen zu rechnen und zu viel zahl­ reicheren überlieferten Anschauungen und Gepflogenheiten Stellung zu nehmen hat, als dies bei jedem einzelnen kantonalen Rechte der Fall wäre. Anderseits aber ist es daraus hervorgegangen, dass der Entwurf dem persönlichen Verhältnis eine grössere Be­achtung geschenkt hat, als dies bishin üblich gewesen ist. Der
(1) Vgl. ZGB 150, wo für den schuldigen Ehegatten ein Wartefrist von ein bis zwei Jahren bei jeder Scheidung und von ein bis drei Jahren bei Schei­dung wegen Ehebruchs vorgesehen ist.



 — 152 —
Teilentwurf von 1894 hat in Übereinstimmung mit der Mehrzahl der geltenden Rechte die Unterscheidung zwischen persönlichen und vermögensrechtlichen Wirkungen seiner Systematisierung zu grunde gelegt. Dabei waren als persönlich alle diejenigen Wir­kungen gedacht, welche die Ehegatten, auch wenn sie kein Ver­mögen besitzen, ergreifen, die vermögensrechtlichen Wirkungen dagegen sollten die Ehegatten nur insoweit berühren, als sie Ver­mögenswerte besitzen oder erwerben. Allein die persönlichen Wirkungen erzeugen in bezug auf das Vermögen auch Rechte und Pflichten, die güterrechtlicher Natur sind, obgleich nicht der Vermögensbesitz, sondern die Persönlichkeit der Ehegatten und das persönliche Band, das Mann und Frau verbindet, ihre Grund­lage bildet. So erweist sich jene Scheidung überall als unprak­tisch. Der Entwurf von 1896 hat daher, wie der vorliegende, eine andere Gruppierung vorgenommen : er stellt in einem ersten, dem fünften Titel, alle die Vorschriften zusammen, die für die Eheleute unabhängig von ihrem Güterstande Geltung haben, und ordnet in dem folgenden sechsten Titel die Güterstände. (1)
Die Vorschriften über die persönlichen Wirkungen erscheinen dabei im wesentlichen im ersten Abschnitt des fünften Titels : Festsetzung der Rechte und Pflichten der ehelichen Gemeinschaft in bezug auf das persönliche Verhältnis der Ehegatten, Regelung des Vertretungsverhältnisses und der ehelichen Lasten, Festsetzung der Handlungsfähigkeit und Massregeln zum Schutz gegen Pflicht­vergessenheit eines Ehegatten, mit Inbegriff der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten.
Die vermögensrechtlichen Wirkungen betreffen in der Haupt­sache die Ordnung, die der Entwurf als ehelichen Güterstand be­zeichnet. Soweit die vermögensrechtlichen Vorschriften aber für alle Güterstände zutreffen oder die Voraussetzungen der Güter­stände selber festsetzen, sind sie im fünften Titel, zweiten bis fünften Abschnitt, geordnet, die den Güterstand im allgemeinen, das Sondergut, den Ehevertrag und das Ehegutsregister betreffen, (2) während der sechste Titel den ordentlichen Güterstand und die fakultativen Systeme in drei Abschnitten des Nähern ordnet. Zweifel konnten darüber bestehen, ob nicht das Erbrecht des überlebenden Ehegatten gleichfalls dem fünften Titel einzuverleiben sei. Die
(1) Das Gesetz hat den 2. Abschnitt des 5. Titels, handelnd vom „Güter­stand", zum 1. Abschnitt des 6. Titels gemacht, in diesem Titel also zuerst die „Allgemeinen Vorschriften" aufgestellt, denen sich die folgenden Abschnitte betreffend die einzelnen Güterstände und das Güterrechtsregister im 2. bis 5. Abschnitt anschliessen. Vgl. oben S. 106, Anm. 1. (2) Im Gesetz 1. Abschnitt und 5. Abschnitt des 6. Titels.



 — 153 —
Regelung der erbrechtlichen Ansprüche steht mit dem güterrechtlichen Verhältnis der Ehegatten unverkennbar in engem Zusammen­hang und ist imstande, die güterrechtlichen Wirkungen in bedeu­tendem Grade zu beeinflussen und zu korrigieren. Schliesslich mussten wir dann aber doch finden, dass die Quelle der erb­rechtlichen Ansprüche des überlebenden Ehegatten nicht in dem Vermögensbesitz, sondern in dem engen Familienbande liege, das die Ehegatten gleich wie die Blutverwandten umschliesst. Aus diesem Grunde haben wir das Erbrecht der Ehegatten dem Erb­recht zugewiesen, eine Einteilung, die auch noch den Vorzug be­sitzt, dass dadurch klar festgestellt wird, auf welche Ansprüche des überlebenden Ehegatten die Vorschriften des allgemeinen Erb­rechtes über Erwerb, Haftung, Teilung usw. Anwendung finden sollen.
Der Titel über die Güterstände (1) behandelt die Güterverbin­dung, die Gütergemeinschaft und die Gütertrennung jedesmal in der Reihenfolge, dass zunächst das Schicksal des eingebrachten Gutes, und sodann die Dispositionsbefugnis und Haftbarkeit der Ehegatten, die Sicherung der Frauengutsansprüche und endlich die güterrecht­liche Auseinandersetzung bei der Aufhebung des Güterstandes zur Ordnung gelangen.
Im folgenden betrachten wir die fünf Abschnitte des fünften Titels.
Erster Abschnitt.
Die eheliche Gemeinschaft. (2)

A. Recht und Pflicht im allgemeinen, Art. 182 bis 184. (3) Die
eheliche Gemeinschaft hat sowohl einen sittlichen als einen recht­lichen Inhalt, und die bestehenden Gesetze, wie beispielsweise die­jenigen der Berner Gruppe, geben auch der sittlichen Seite des Verhältnisses irgendwelchen Ausdruck. Demgegenüber verlangt man in neuerer Zeit eine Beschränkung auf die Fixierung der rechtlichen Wirkungen. Es erscheint uns aber doch als wünchenswert, im Gesetze die sittlichen Wirkungen wenigstens insofern an­zuführen, als deren Verletzung das eheliche Verhältnis beeinflusst und eventuell eine Scheidungsklage begründen kann. Der Ent­wurf hat demgemäss der Verpflichtung der Ehegatten zu Treue und Beistand mit aller Absicht Ausdruck gegeben.
(1) Im Gesetz Abschnitt 2, 3 u. 4 des 6. Titels. (2) Im Gesetz : 5. Titel, die Wirkungen der Ehe im allgemeinen. (3) Vgl. ZGB 159 bis 161.



 — 154 —
Die Wirkungen der ehelichen Gemeinschaft beginnen in allen Beziehungen mit der Trauung und nicht etwa erst mit dem Voll­zug der Ehe oder der Geburt eines Kindes. Das Verhältnis er­greift nicht bloss Person und Vermögen der Ehegatten, sondern bezieht sich auch auf das Verhältnis zu den Kindern, wenn auch nicht das gesamte Eltern- und Kindesverhältnis davon umschlossen wird. Es empfahl sich, der ehelichen Gemeinschaft ausdrücklich diese Ausdehnung zu geben. Denn der Ausdruck „Familie", mit welchem man Ehegatten und Kinder hätte zusammenfassen können, wird richtiger in weiterem Sinne gebraucht. Zudem fällt hiermit die Notwendigkeit weg, in den folgenden Bestimmungen neben der ehelichen Gemeinschaft überall auch noch von der Familie zu sprechen. Dass die eheliche Gemeinschaft auch dann vorhanden ist, wenn die Ehegatten kein eigenes Hauswesen besitzen, lässt sich aus ihrem Begriff ohne weiteres folgern, so dass wir es unter­lassen haben, ausdrücklich hiervon zu sprechen.
In Erwägung wurde gezogen, ob nicht der Ehefrau gegen den Ehemann ein Anspruch auf Gründung eines eigenen Haus­wesens gewährt werden solle, bei dessen Nichtbefriedigung sie von der Pflicht, beim Ehemanne zu wohnen, zu befreien wäre. Obgleich die Rechtsprechung dieser Anschauung schon mehrfach Ausdruck gegeben und namentlich die Ehefrau als nicht verpflichtet bezeichnet hat, bei ihren Schwiegereltern zu wohnen, wurde doch schliesslich von einer solchen Bestimmung Umgang genommen. Sie würde in ihrer allgemeinen Fassung eine unberechtigte Trag­weite besitzen, und wirklichen Übelständen lässt sich auf anderem Wege begegnen. Vgl. Art. 193. (1)
In der ehelichen Gemeinschaft kommt nach der Natur der Sache und nach allgemeinen Anschauungen jedem Ehegatten eine besondere persönliche Stellung zu. Wir bezeichnen darnach den Ehemann als Haupt der Gemeinschaft und überweisen den Haus­halt der Ehefrau. Dabei ist jedoch mit dem Haushalt nicht die Hausgewalt zu verwechseln. Diese besteht gegenüber allen Haus­genossen (auch Dienstboten, Lehrjungen usw.) und wird in anderem Zusammenhange geordnet, Art. 357 ff. (2)
Die Regeln betreffend Familiennamen, Bürgerrecht, Wohnung und Lebenshaltung der Ehefrau geben zu keinen besondern Be­merkungen Veranlassung. In bezug auf die Wohnung hätten wir am liebsten von einem „ehelichen Wohnsitz" gesprochen, der durch den Mann bestimmt wird und auch für die Frau gilt. Wir wollten uns aber von der Ausdrucksweise des geltenden Rechtes nicht ent-
(1) Vgl. ZGB 170. (2) Vgl. ZGB 331 ff.



 — 155 —
fernen und haben es daher bei der Bestimmung des Art. 22 be­wenden lassen,(1) wonach die Ehefrau namentlich für den Fall einen eigenen Wohnsitz haben kann, wo der Ehemann selbst keinen wirklichen Wohnsitz besitzt.
Man wird es nicht entbehrlich finden, dass der allgemeine Grundsatz, wonach der Ehemann die Lasten der Ehe zu tragen hat, ausdrücklich festgestellt wird. Dagegen braucht es nicht besonders angeführt zu werden, dass der Mann hierfür mit allem seinem Vermögen, Einkommen und Erwerb haftbar ist. Der Ehe­frau gegenüber wird er verpflichtet, in gebührender Weise für den Unterhalt Sorge zu tragen, eine Umschreibung, die wir einer Ver­weisung auf seine Vermögenslage oder seine Erwerbsfähigkeit vor­ziehen. Diese Unterhaltspflicht kann, wenn die Ehefrau ungerecht­fertigterweise sich vom Ehemanne trennt, nach Art. 193 (2) sistiert werden, ist aber im übrigen von dem Bestand eines gemeinsamen Hauswesens unabhängig.
Die Leistung der Ehefrau an die Lasten der ehelichen Gemein­schaft besteht unter jedem Güterstande in der Arbeit, welche sie persönlich im Hauswesen und eventuell auch im Berufe des Ehe­mannes zu verrichten pflegt, was in Art. 184 eine allgemeinere Umschreibung erfahren hat. (3) Besitzt die Ehefrau ausserhalb dieser Verrichtungen eine erwerbbringende Tätigkeit, so liegt ein Ausnahmezustand vor, der durch die Bestimmungen über das Sondergut näher geordnet wird. Die ökonomischen Leistungen der Ehefrau regeln sich im übrigen nach dem Güterstande der Ehegatten.
Im ersten Teilentwurf war überdies bestimmt, dass, wenn der Ehemann nicht Mittel und Fähigkeit besitze, seinen Pflichten gegen­über der ehelichen Gemeinschaft nachzukommen, bei „echter Not", die Ehefrau auch unter der Gütertrennung verpflichtet sei, dem Ehemanne eine ausreichende Unterstützung zu gewähren, für die sie mit allen ihren Mitteln aufkommen müsse. Diese Unterstützung ist nun in Art. 184 (4) nur im allgemeinen erwähnt, weil sie in Wirk­lichkeit unter jedem Güterstand eine besondere Gestalt annimmt. Was die Frau in solchen Fällen leistet, macht den Mann nicht zum Schuldner. Es ist ja möglich, dass gerade diese Verhältnisse der Ehefrau, wie beispielsweise deren Krankheit, den Mann derart belasten, dass er mit seinem kümmerlichen Arbeitsverdienst nicht für die ganze Last der Gemeinschaft aufzukommen vermag. Dann soll er das Vermögen der Frau anzugreifen befugt sein, ohne da-
(1) ZGB 25. (2) ZGB 170. (3) Vgl. ZGB 161, Abs. 2. (4) ZGB 161



 — 156 —
für ersatzpflichtig zu werden, d. h. er kann die Unterstützungs­pflicht der Ehefrau, beispielsweise ihren Erben gegenüber, bei Herausgabe des geminderten Frauengutes einredeweise geltend machen. Vgl. Art. 243, 275. (1)
B. Vertretung der Gemeinschaft, Art. 185 bis 189. (2) Die Betonung der ehelichen Gemeinschaft gestattet uns, das Vertretungsver­hältnis auf eine natürliche Art zu gestalten und eine Analogie zur ge­sellschaftlichen Vertretung herzustellen. Der Ehemann befindet sich in einer dem geschäftsführenden Gesellschafter entsprechenden Stellung. Seine allgemeine Vertretungsbefugnis aber geht ausnahms­weise auf die Ehefrau über. Ausserdem besitzt diese eine beschränkte Vertretungsbefugnis im Haushalte. Sie ist aber weder hier noch dort die Vertreterin des Ehemannes, sondern es entspricht ihre Stellung gleichfalls derjenigen eines geschäftsführenden Gesell­schafters. Allerdings wird, soweit sie als Vertreterin handelt, durch ihre Verfügungen nicht sie, sondern der Ehemann verpflichtet, jedoch nicht, weil sie ihn vertreten hat, sondern weil er die Lasten der Gemeinschaft trägt.
Es gibt darnach zweierlei Vertretungsbefugnis für die Ehe­frau. Einmal steht ihr die ausserordentliche, allgemeine Vertretung zu, wenn der Ehemann verhindert ist. Solche Verhinderung kann vorliegen bei Krankheit, längerer Abwesenheit, wie Militärdienst. Reisen usw. Dabei gründet der Entwurf aber in Art. 189 (3) diese Stellung der Ehefrau auf eine ausdrückliche oder still­schweigende Einwilligung des Ehemannes, während der erste Teil­entwurf eine gesetzliche Befugnis der Ehefrau angenommen hat. Ersteres erschien als zuverlässiger namentlich in bezug auf die Stellung der Ehefrau zum Berufe des Ehemannes. Die allgemeine Vertretung durch die Ehefrau kann selbstverständlich nicht ohne weiteres auf seinen Beruf bezogen werden, es hätte also doch diesfalls ein Vorbehalt angefügt werden müssen, der auf besondere Anordnungen des Ehemannes und die Umstände des einzelnen Falles hingewiesen haben würde. Deshalb wurde es schliesslich vor­gezogen, überhaupt die, wenn auch stillschweigende, Einwilligung des Ehemannes als Grundlage dieses Art der Vertretung zu wählen :
Nicht hierher rechnen wir den Fall der Vernachlässigung der Vertretung durch den Ehemann, bei welchen Umständen der Ehe­frau gemäss Art. 192, Absatz 2, durch den Richter die Vertretung besonders übertragen werden muss. (4)
(1) Vgl. ZGB 212, Abs. 2, 246. (2) Vgl. ZGB 162 bis 166. (3) Vgl. ZGB 166. (4) Vgl. ZGB 169, Abs. 2.



 — 157 —
Die ordentliche Vertretungsbefugnis der Ehefrau, auch Schlüssel­gewalt genannt, soll in dem hergebrachten Umfang zur Anerkennung gelangen. Diesen Umfang bestimmen die Gebräuche des Standes und des Wohnortes der Ehegatten, eine Bestimmung, die selbst­verständlich genug erscheint, um keines besonderen Ausdruckes im Gesetz zu bedürfen.
Anders verhält es sich dagegen mit der Regelung der Beweis­last gegenüber der Behauptung der Übertretung der Vertretungs­befugnis der Ehefrau. Hier ist ausdrücklich festzusetzen, dass eine offenbare Überschreitung der angegebenen Schranken nachgewiesen sein muss, wenn durch die Handlungen der Ehefrau nicht der Ehe­mann verpflichtet werden soll, was in der Gestalt schliesslich Aus­druck gefunden hat, dass dem Dritten, mit dem die Ehefrau ge­handelt hat, nachgewiesen werden muss, die Überschreitung sei für ihn erkennbar gewesen. Vgl. Art. 186, Absatz 3. (1)
Missbraucht die Ehefrau die ihr vom Gesetze eingeräumte Vertretungsbefugnis, oder erweist sie sich zu deren Ausübung als unfähig, so muss zum Schutz der Gemeinschaft eine Abhilfe er­möglicht werden, die sich den in Art. 192 ff. (2) angefühlten Rechts­hilfen anschliesst, der unmittelbar praktischen Anwendung halber jedoch besser hier angefügt wird, Art. 187. (3) Viele Kantone kennen bereits solche Vorschriften, Schweiz. PR L, S. 283 ff., und die kantonalen Vernehmlassungen haben allgemein deren Aufnahme in den Entwurf befürwortet. Die Regelung erfolgt in Art. 187 in der Weise, dass der Ehemann nicht eigenmächtig vorgehen darf, sondern eine richterliche Anordnung erwirken muss, die überdies Dritten gegenüber erst dadurch wirksam wird, dass sie veröffentlicht worden ist. (4) Es hätte nahe gelegen, hier die Vormundschaftsbehörde ein­treten zu lassen, erschien aber im allgemeinen als zweckmässiger, bei den Massregeln zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft den Richter mit den erforderlichen Befugnissen auszurüsten. (5) Das Ver­fahren ist diesfalls leichter zu ordnen, schliesst sich besser an die überlieferten Einrichtungen an und gestattet eher eine Ver­handlung zwischen den beiden Ehegatten, als dies bei einer ad­ministrativen Behörde der Falle wäre. Die Vorschrift des Art. 195 (6) muss dabei zum Schutz der Ehefrau auch auf die richterliche An­ordnung des Art. 187 (7) bezogen werden.
(1) Vgl. ZGB 163, Abs. 2. (2) ZGB 169 ff. (3) Vgl. ZGB 164. (4) Nach ZGB 164 hat der Ehemann die Befugnis zur Entziehung. Die angegebene Wirkung hat jedoch nur eine behördliche Veröffentlichung, die auf Gesuch des Mannes und nötigenfalls nach summarischer Kognition der Behörde erfolgt. (5) ZGB 164 bezeichnet als kompetent die zuständige Behörde. (6) Vgl. ZGB 172. (7) ZGB 164 u. 165.



 — 158 —
C, D und F. Rechtsverkehr unter Ehegatten, Art. 200,(1) Prozess­fähigkeit der Ehefrau, Art. 191, (2) Beruf und Gewerbe der Ehefrau, Art. 190. (3) Dem bereits oben besprochenen Grundsatz, dass die per­sönliche Handlungsfähigkeit der Ehefrau durch die Ehe nicht aufgehoben werden soll, gibt der Entwurf keinen direkten Ausdruck. Er ist durch die Vorschriften des Personenrechtes genügend ge­wahrt. Eine nähere Ausführung erscheint aber empfehlenswert, einmal mit der Bestimmung, dass die Ehegatten nicht nur mit Dritten, sondern auch unter sich Verträge sollen abschliessen, also beispielsweise auch Schenkungen vornehmen können, soweit das nach allgemeinen Rechtsvorschriften überhaupt gestattet ist, Art. 200. (4) Die Mehrzahl der Kantone kennt letztere Befugnis be­reits seit langem, ohne dass Übelstände damit verbunden gewesen wären, vgl. Schweiz. PR I., S. 288 ff. Sodann wird die aktive und passive Prozessfähigkeit der Ehegatten und also auch der Ehefrau anerkannt werden müssen, was schon im Teilentwurf von 1894 ausgesprochen war und jetzt in Art. 191 (5) wieder Ausdruck gefunden hat, während der Entwurf von 1896 diesfalls stillschweigend das kantonale Recht vorbehalten wollte. Doch ist bei der Anerkennung der materiell-rechtlichen Fähigkeit der Ehefrau wohl zu beachten, dass der Ehemann die eheliche Gemeinschaft selbstverständlich auch im Prozesse zu vertreten hat, so dass also in bezug auf alles eheliche Vermögen, mit Einschluss des Frauengutes, der Ehemann als Kläger auftritt oder der Ehefrau die nötige Vollmacht erteilt. (6)
Aus ihrer Handlungsfähigkeit erwächst der Ehefrau sodann namentlich die Befugnis, einen Beruf oder ein Gewerbe zu be­treiben. Ihre Stellung in der ehelichen Gemeinschaft erheischt jedoch eine Berücksichtigung in der Gestalt, dass der Ehemann es nicht zu dulden braucht, wenn die Ehefrau durch ihre Berufs­betreibung die Gemeinschaft schädigt oder gefährdet, wie beispiels­weise durch Vernachlässigung des Hauswesens, der Kinder, der Berufsstellung des Ehemannes u. dgl. Nun soll aber anderseits im Verkehrsleben jeder Dritte davon ausgehen können, dass auch die verheiratete Frau Berufsgeschäfte vornehmen könne. Des­halb ist es notwendig, die Wirkung des Einspruchs des Mannes gegen die Berufsbetreibung an eine richterliche Verfügung zu
(1) Vgl. ZGB 177. Der Entwurf verlangte bei Rechtsgeschäften, zu deren Vornahme mit Dritten die Ehefrau die Einwilligung des Ehemannes nötig hätte, die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde. Das Gesetz ver­langt diese bei Rechtsgeschäften unter Ehegatten, die das eingebrachte Gut der Ehefrau oder das Gemeinschaftsgut betreffen, sowie bei Verpflichtungen, die von der Ehefrau Dritten gegenüber zugunsten des Ehemannes eingegangen werden. (2) ZGB 168. (3) ZGB 167. (4) ZGB 177. (5) ZGB 168. (6) ZGB 168, Abs. 2, bezeichnet den Ehemann diesfalls als Vertreter der Frau.



 — 159 —
knüpfen und für diese die gleiche Veröffentlichung anzuordnen, wie in Art. 187. (1) Dann aber muss auch hier der Ehefrau eine Rechtshilfe gegeben werden, die mit Art. 195 (2) nicht genügend festgestellt scheint, sondern in Art. 190, Abs. 2 eine besondere Fest­stellung erfährt, (3) weil es sich bei dem Verbot nicht um eine richter­liche Massregel, sondern um eine solche des Ehemannes, die richter­lich veröffentlicht ist, handelt. Endlich ist es wohl nicht nötig, anzufügen, dass der Einspruch des Ehemannes keine rückwirkende Kraft haben, sondern nur für die Zukunft wirken soll.
Ergänzt werden diese Bestimmungen durch die güterrecht­lichen Vorschriften über das Sondergut und die Haftbarkeit aus dem Berufe der Ehefrau. Es erschien aber doch als ratsam, bereits unter den persönlichen Wirkungen vom Beruf der Ehefrau zu sprechen.
E. Schutz der Gemeinschaft, Art. 192 bis 199. (4) Es entspricht den Anschauungen, die wir bereits oben dargelegt haben, wenn wir den Versuch machen, gegenüber den Pflichtverletzungen unter Ehegatten einen ausgiebigeren rechtlichen Schutz zu gewähren, als es für die Regel im geltenden rechte vorgesehen ist. Es darf zwar allerdings nicht davon die rede sein, die Rechte und Pflichten der ehelichen Lebensgemeinschaft im allgemeinen unter den Schutz richterlicher Massregeln zu stellen, und man muss es anerkennen, dass in einigen der allerwichtigsten Fälle nur das Hilfsmittel der Ehescheidung ausreichenden Schutz gewähren kann. Es ist durch­aus zutreffend, wenn gesagt wird, die ehelichen Beziehungen be­ ruhen so sehr auf der Sitte und der Sittlichkeit, dass mit positiven Verfügungen rechtlichen Zwanges ohne schweren Eingriff in die Persönlichkeit der Ehegatten in der Regel nichts ausgerichtet werden könne. Das schliesst aber nicht aus, dass zum Schutze des einen Ehegatten gegen den andern, sei es unter sich oder in bezug auf die Stellung zu Dritten, richterliche Verfügungen vor­ gesehen werden, wobei einige besonders wichtige Fälle dieser Schutzmassregeln durch einlässlichere Vorschriften speziell hervor­zuheben sind. Die Vorschläge, die schon in den Entwürfen von 1894 und 1896 enthalten waren, haben denn auch von verschie­densten Seiten, namentlich auf Grund von Erfahrungen, die mit
(1) ZGB 164. (2) ZGB 172. (3) Das Gesetz verlangt zum Berufs- oder Gewerbebetrieb der Ehefrau die ausdrückliche oder stillschweigende Bewilli­gung des Ehemannes, Art. 167, Abs. 1, die jedoch durch richterliche Ermäch­tigung ersetzt werden kann, Art. 167, Abs. 2. Eine Veröffentlichung des Ver­bots des Ehemannes durch die zuständige Behörde ist in ihrer Wirkung der Veröffentlichung der Entziehung der Vertretungsbefugnis gleichgestellt, Art. 167, Abs. 3, 164, Abs. 2. (4) Vgl. ZGB 169 bis 176.



 — 160 —
ähnlichen Massregeln in grössern Städten gemacht worden sind, die lebhafteste Zustimmung erfahren — so namentlich in der Vernehmlassung von Baselstadt — sind aber allerdings auch nicht ohne Anfechtung geblieben.
Unterscheiden wir zwischen den Voraussetzungen und dem Inhalt der richterlichen Verfügungen einerseits und dem Verfahren bei Erlass derselben anderseits, so ist folgendes zu sagen :
Die Massregeln werden von dem Richter auf Ansuchen des einen Ehegatten gegen den andern nach freiem Ermessen getroffen. Sie sollen dem verletzten Ehegatten soweit möglich rechtlichen Schutz gewähren. Ausnahmsweise bedürfen sie, zur Rechtsgültig­keit Dritten gegenüber, der Veröffentlichung (Art. 187 und 190).(1) Vielleicht dürfte es sich auch, nach dem Vorschlag des Entwurfes von 1894, empfehlen, sie in diesen Fällen in das Ehegutsregister eintragen zu lassen. Sie sollen für die Dauer des pflichtwidrigen Verhaltens des Ehegatten in Kraft bestehen, können aber nach Wegfallen ihres Grundes auf Ansuchen des einen oder des andern Ehegatten aufgehoben werden, vgl. Art. 195. (2)
Gegen die Ehefrau richtet sich diesfalls die Entziehung der ordentlichen Vertretung des Art. 186, Absatz l.(3) Die Entziehung der Ansprüche auf den Unterhalt seitens des Ehemannes, im Falle der ungerechtfertigten Trennung der Ehefrau vom Ehemann, die im Entwurfe von 1894 noch angefügt worden war, ist, weil keiner besonderen Erwähnung bedürftig, weggelassen worden.
Gegenüber dem Ehemann ist dem Richter insbesondere fol­gende Verfügung gegeben : Die an die Schuldner der Ehegatten in einem den Verhältnissen entsprechenden Umfang zu erteilende Anweisung, ihre Zahlungen bis auf weiteres der Ehefrau zu ent­richten, in dem Falle, da der Ehemann die Sorge für den Unter­halt der Ehefrau und der Kinder vernachlässigt, Art. 194. (4) Der Entwurf von 1894 hatte angefügt : Die völlige oder teilweise Ent­ziehung der nach dem Güterstand dem Ehemanne zustehenden Verfügung über das Frauengut, ohne dass deshalb Gütertrennung eintritt, und die Entziehung der Vertretung der ehelichen Gemein­schaft, Massregeln, die der vorliegende Entwurf der Aufstellung in den einzelnen Güterständen, bezw. dem Vormundschaftsrechte überlässt.
Gegenüber dem einen oder dem andern Ehegatten kann die Verfügung namentlich betreffen die Erlaubnis getrennter Wohnung mit Regelung der Beiträge zum Unterhalt, also die Erlaubnis für die Ehefrau getrennt zu wohnen und die Befreiung des Ehe-
(1) ZGB 164 u. 167. (2) ZGB 172. (3) Vgl. ZGB 163, Abs. 1. (4) ZGB 171.



 — 161 —
mannes von der Pflicht, die Frau bei sich aufzunehmen, Art. 193. (1) Regelmässig findet sich diese Massregel nur in ersterem Sinne auf­gestellt, s. Schweiz. PR I, S. 233 ff., und auch der Entwurf von 1894 hatte die Massregel so formuliert. Es erschien aber zweckmässiger, sie in die vorliegende allgemeinere Fassung zu kleiden. Dazu hatte der frühere Entwurf gefügt : Die Verhinderung der Vornahme einer Rechtshandlung durch Einspruch oder andere ge­eignete Massregeln, in dem Falle, da der Ehegatte die vom Gesetz den beiden angewiesene Stellung in der ehelichen Gemeinschaft durch dieselbe erheblich beeinträchtigen würde, und die Aufhebung eines von dem Ehegatten geschlossenen Vertrages, in dem Falle, da derselbe für einen Ehegatten diese Beeinträchtigung zur Folge hätte, unter Anerkennung der Ersatzansprüche der gutgläubigen Gegenpartei, sowie die Einräumung der Befugnis an den einen Ehegatten, gegen den andern für die schuldigen Beiträge an die Lasten der Ehe die Schuldbetreibung anzuheben. Die Recht­fertigung dieser Vorschriften schien sich aus ihrer Voraussetzung und ihrem Inhalt zu ergeben. Praktisch würden solche Verhin­derungen und Anfechtungen namentlich zum Schutze der Stellung der Ehefrau in der ehelichen Gemeinschaft Bedeutung gehabt haben. Aber auch den Ehemann hätten sie betreffen müssen, indem nicht, nur von jener, sondern auch von diesem beispielsweise Dienst­verträge beabsichtigt oder geschlossen sein könnten, die schlechter­dings mit der gesetzlichen Stellung in der ehelichen Gemeinschaft unvereinbar sind. Die gutgläubige Gegenpartei wäre in jedem Fall durch Anerkennung ihrer Schadenersatzansprüche bei ihrem Rechte zu schützen gewesen. Diese ganze Massregel erschien aber schliesslich, trotz ihrer innern Rechtfertigung (vgl. z. B. BGB f. d. deutsche R., § 1358), für das Verkehrsleben zu gefährlich und wurde daher in den vorliegenden Entwurf nicht mehr aufgenommen.
Das Verfahren bei dem Erlass solcher Verfügungen muss dem Charakter derselben angepasst werden. In der Regel handelt es sich hier um die Abstellung von Übelständen, bei denen Gefahr im Verzug ist. Das Verfahren wird daher schnell und summarisch gehalten werden müssen. Von einer zwangsweisen Vollstreckung eines Urteils, das ein pflichtwidriges Verhalten eines Ehegatten feststellt, kann bei den persönlichen Verhältnissen nur ausnahms­weise die Rede sein, und so widerstrebt es zum Beispiel unserer heutigen Rechtsanschauung, die Ehefrau, die ihren Ehemann ungerechtfertigterweise verlassen hat, „militari manu" ins eheliche Domizil zurückzuführen. Dagegen verweist Art. 192, Abs. 2, (2) auf ein
(1) Vgl. ZGB 170. (2) ZGB 169, Abs. 2.
11



 — 162 —
Mahnverfahren, wobei in der Mehrzahl der Fälle mit einer auf einseitiges Gesuch erlassenen Verfügung der Beschwerde ent­sprochen wäre, immerhin aber bei Widerspruch des gemahnten Eheteils der gekränkte Ehegatte seine Beschwerde zur richter­lichen Entscheidung zu bringen hätte. Die Ordnung des Ver­fahrens überlässt der Entwurf dem kantonalen Rechte, indem es sich dabei um eine Anpassung an die bestehende Gerichtsorgani­sation und das übrige Verfahren handeln wird. In den Erläute­rungen zu dem Entwurfe von 1894 ist ein Vorschlag für diese kantonale Ordnung näher ausgeführt (S. 73 und 74).
Selbstverständlich stehen dem gekränkten Ehegatten neben dem auch die übrigen heute schon anerkannten Rechtsmittel zur Verfügung, (1) wie Anzeige bei den Vormundschafts- oder andern Behörden und Ehescheidungsklage. Überdies ist als güterrecht­licher Schutz in Art. 204(2) das Begehren um Gütertrennung vor­gesehen.
Unter die Massregeln zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft gehören endlich auch die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung unter Ehegatten. In der Regel soll eine solche ausgeschlossen sein, gleich der Verjährung von Forderungen unter Ehegatten, OR Art. 153, Ziff. 3. (3) Da es sich um eine persönliche Wirkung handelt, muss das Verbot unter jedem Güterstande Anwendung finden, also auch wenn die Ehegatten in Gütertrennung leben. Ferner ist es für beide Ehegatten gleichmässig aufzustellen und nicht bloss in Beziehung auf Forderungen der Ehefrau gegen den Ehemann, wie man es etwa im Falle der Beibehaltung der ehelichen Vormund­schaft vorsehen könnte. Nun ist es aber klar, dass diese Regel nicht ohne verschiedene Ausnahmen anerkannt werden kann. Sie sind im Interesse der Ehegatten selbst oder zum Schutz des einen Ehegatten gegen den andern und zum Schutze der Gläubiger des forderungsberechtigten Ehegatten aufgestellt.
Im Interesse der Ehegatten selber scheint es erforderlich zu sein, dass man der Ehefrau bei der Pfändung des Ehemannes für ihre Frauengutsforderung das Recht der Anschlusspfändung sichert, vgl. Sch-B- und K-Ges. Art. 111 und 114. (4) Der Ehemann besitzt für seine Forderung an die Ehefrau eine solche Anschlusspfändung
(1) ZGB 169, Abs. 2, spricht von den „zum Schutz der Gemeinschaft er­forderlichen, vom Gesetz vorgesehenen (wenn auch nicht speziell zu diesem Zweck aufgestellten) Massregeln". (2) ZGB 183. (3) OR 134, Ziff. 3. (4) Das Gesetz gestattet unter der genannten Voraussetzung die Anschlusspfändung, die in dem mit Art. 111 SchKG umschriebenen Fall (vgl. Schl.t. 60 (58) neue Fassung des Art.) privilegierte, in den andern Forderungsfällen gewöhnliche Anschlusspfändung ist. In Art. 197 war diese Differenz angedeutet.



 — 163 —
nicht, muss aber jedenfalls aus denselben Erwägungen die Betreibung gegen die Ehefrau anheben können, sobald diese von anderer Seite betrieben ist. Wollte man nach diesen beiden Richtungen die Schuldbetreibung unter Ehegatten nicht gestatten, so würde das praktisch in den meisten Fällen die Haftung des einen Ehegatten für die Schulden des andern im Umfang seiner Forde­rung zur Folge haben.
Zum Schutze des einen Ehegatten gegenüber dem andern muss die Zwangsvollstreckung wenigstens da gestattet werden, wo ohne sie die vom Gesetze vorgesehenen anderweitigen Sicherungsmassregeln zu keinen brauchbaren Ergebnissen führen könnten. So ist dies einmal gegeben bei der von Gesetzes wegen eintretenden Gütertrennung im Falle der fruchtlosen Pfändung (1) oder des Kon­kurses eines Ehegatten, sowie bei der durch den Richter ver­fügten Gütertrennung. Dann aber muss es auch anerkannt werden in bezug auf die Beiträge, welche der eine Ehegatte von dem andern an die Lasten der Ehe zu verlangen berechtigt ist.
Zum Schutze der Gläubiger des forderungsberechtigten Ehe­gatten muss die Schuldbetreibung dann gestattet werden, wenn die Gläubiger bei der Pfändung oder im Konkurse ihres Schuld­ners zu Verlust gekommen sind. Der forderungsberechtigte Ehegatte erscheint hier nicht mehr als befugt, den andern zum Schaden seiner Gläubiger zu schonen. Die Gläubiger haben ein Recht darauf, dass bei dieser Sachlage der schuldnerische Ehegatte zur Zahlung angehalten werde.
Fraglich kann es dabei werden, welcher Schuldbetreibungsweg unter den Ehegatten einzuschlagen sei, und es könnte diesfalls, mit Beziehung auf Art. 43 des SchB- und K-Gesetzes die Bestim­mung aufgenommen werden : „Die Betreibungsart, der sich ein Ehegatte gegen den andern bedienen darf, ist die Betreibung auf Pfändung oder auf Pfandverwertung, und in Konkurrenz mit an­dern Gläubigern, diejenige Betreibungsart, welcher der schuldnerische Ehegatte unterliegt." Wir behalten uns vor, in die Über­gangsbestimmungen eine solche Anordnung aufzunehmen. (2)
Es ist selbstverständlich, dass auch da, wo die Schuldbetrei­bung unter Ehegatten zugelassen wird, doch die Ehrenfolgen aus­ geschlossen bleiben müssen, die mit der fruchtlosen Pfändung und dem Konkurse für andere Schuldner verbunden sind. In diesem Sinne soll es unter allen Umständen ausgeschlossen sein, dass ein Ehegatte den andern zum fruchtlos gepfändeten Schuldner oder
(1) Das Gesetz kennt die gesetzliche Gütertrennung für diesen Fall nicht, vgl. ZGB 182 f., Vgl. unten S. 170, Anm. 3. (2) Die Aufnahme ist nicht erfolgt. Vgl. aber S. 162, Anm. 4.



 — 164 —
Konkursiten machen könne. Gerne hätten wir eine solche Bestim­mung dem Art. 196 angefügt. (1) Da nun aber die Ehrenfolgen des Konkurses u.s.w. durch die kantonale Gesetzgebung, und zwar auf sehr verschiedenartiger Grundlage, festgestellt werden, mussten wir es für passender erachten, auch in dieser Hinsicht die Regelung den Kantonen zu überlassen. Es würde sich aber immerhin emp­fehlen, in den Übergangsbestimmungen darauf hinzuweisen, dass die kantonalen Vorschriften, welche für diese Verhältnisse den Ausschluss der Ehrenfolgen vorsehen, in Kraft verbleiben, sowie dass die Kantone gegebenen Falles eine entsprechende Ausnahme­bestimmung aufzustellen hätten.
Wir betrachten es als eine Äusserung der ehelichen Gemein­schaft, dass im Falle der Handlungsunfähigkeit des einen Ehegatten der andere in der Regel die Vormundschaft erhalten solle. So gilt dies bereits in bezug auf die zu bevormundende Ehefrau im fran­zösischen Recht und in Neuenburg, und in bezug auf den zu be­vormundenden Ehemann unter gewissen Vorbehalten in Wallis und Solothurn, und überdies geben andere Kantone wenigstens die Möglichkeit der Bezeichnung des einen Ehegatten als Vormund des andern, vgl. Schweiz. PR I, S. 593 ff., 602 ff. Der Entwurf hat diesen Auffassungen mit Art. 410 (2) sich angeschlossen. Selbst­verständlich geht die eheliche Gemeinschaft mit der Bevormundung eines Ehegatten nicht unter. Der Ehemann bleibt also der ordent­liche Vertreter, und die Ehefrau erhält eventuell die ausserordentliche Vertretungsbefugnis. Diese Vertretung wird aber dadurch modifiziert, dass der Ehegatte in seiner Stellung als Vormund unter eine behördliche Kontrolle gestellt ist, die das Vormund­schaftsrecht näher ordnet.
Ebenso betrachten wir es als eine Äusserung der ehelichen Gemeinschaft, dass beim Tode eines Ehegatten, sobald gemeinsame Kinder vorhanden sind, dem andern Ehegatten die Stellung als Haupt und Vertreter der fortgesetzten ehelichen Gemeinschaft ge­sichert bleiben soll. Diese Folge ist jedoch nicht im persönlichen Eherecht, sondern im engen Anschluss an die verschiedenen Rich­tungen ihrer Wirksamkeit näher zu ordnen. Aus diesem Grunde hat der vorliegende Entwurf eine Bestimmung hierüber nicht mehr beibehalten, sondern es bei den Vorschriften über die ehelich-güter­rechtlichen Verhältnisse, Art. 242, 257, (3) die elterliche Gewalt und Nutzniessung, Art. 320 ff., (4) und das Erbrecht, Art. 489 (5) be­wenden lassen.
(1) Sie findet sich nun in ZGB 173, Abs. 2. (2) Vgl. ZGB 380. (3) Vgl. ZGB 212 ff., 229. (4) ZGB 292 ff. (5) ZGB 462.



 — 165 —
Den Schluss der Bestimmungen über die persönlichen Wir­kungen der Ehe hat in dem Entwurf von 1894 die Anordnung gebildet, dass die angeführten Regeln absoluten und zwingenden Charakters sein sollen. Die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit ist daran interessiert, dass Abweichungen von diesen Vorschriften mit rechtlicher Verbindlichkeit, wo keine Ausnahmen vorgesehen sind, nicht sollen festgestellt werden können. Allein aus Erwä­gungen, die wir in der Einleitung bereits dargelegt haben, sind wir schliesslich dazu gekommen, auch für die Wirkungen der Ehe die Bestimmung darüber, was absoluten Charakter haben soll, der Auffassung der Zeit und der Würdigung des einzelnen Falles zu überlassen und also eine Vorschrift genannten Inhaltes im Entwurfe nicht beizubehalten. (1)
Zweiter Abschnitt.
Der Güterstand.

A und B. Güterstand des Ehevertrages und ordentlicher Güterstand. Art. 201 und 202 . (2) Der Güterstand beruht entweder auf der Voraussetzung eines besondern Entstehungsgrundes im einzelnen Falle, oder er ist vom Gesetze angeordnet für den Fall des Mangels an jeder solchen Voraussetzung. Im zweiten Fall spricht man gewöhnlich von gesetzlichem ehelichen Güterrecht. Gesetzlich ist aber auch der Güterstand, der nach Gesetzesvorschrift notwendig in gewissen Ausnahmefällen eintritt. Die richtige Bezeichnung für den Güterstand, der ohne jede besondere Voraussetzung gegeben ist, scheint uns in dem Ausdruck ordentlicher Güterstand zu liegen.
Im Gegensatz zum ordentlichen stehen der vertragliche und der ausserordentliche Güterstand, der nur durch diejenigen Momente begründet werden kann, die das Gesetz selbst hervorhebt. Es sind dies die absolute Gesetzesvorschrift und die richterliche Anordnung.
Freiheit des Ehevertrages bildet den obersten Grundsatz des vorgeschlagenen Güterrechtes. Fehlt der Vertrag und liegen keine besondern Voraussetzungen vor, so stellt der Entwurf aus den früher entwickelten Erwägungen die Ehegatten unter die Güter­verbindung als ordentlichen Güterstand.
Die Gründe, aus denen wir die Freiheit des Ehevertrages so­wohl vor Eingehung, als während der Ehe in Vorschlag bringen, haben wir bereits oben näher dargelegt. Nicht überflüssig mag es sein, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass das Gesetz gewisse Vorschriften aufstellt, die durch den Ehevertrag nicht abgeändert
(1) Vgl. nun aber OR 19 u. ZGB 7. (2) Vgl. ZGB 178, 179, Abs. 1.



 — 166 —
werden können. Vereinzelt sehen Rechte eine Anweisung an den Zivilstandsbeamten vor, bei der Anmeldung des Eheversprechens jeweils die Brautleute auf die Möglichkeit der Vertragschliessung, oder wenigstens die Vorteile der Inventarerrichtung u. dgl. hinzu­weisen. Es liegt darin eine besondere Art der Begünstigung des Ehevertrages, die der Entwurf ohne Bedenken aufnehmen könnte, wenn man es für angezeigt erachtete. (1)
Wir haben oben angeführt, dass wir es für zweckmässig halten, einige fakultative Güterrechtssysteme aufzustellen und gesetzlich in dem Sinne zu ordnen, dass die Ehegatten ohne nähere Aus­führung sich für das eine oder andere derselben erklären können. Zu diesem Behufe halten wir es für hinreichend einerseits die Gütergemeinschaft und anderseits die Gütertrennung als ausserordentliche vertragliche Güterstände gesetzlich zu ordnen. Vgl. Art. 201. (2) Alle andern Guterstände stellen sich im Grunde nur als Modifikationen oder Kombinationen der beiden genannten dar : Die allgemeine und die beschränkte Gütergemeinschaft, die Er­rungenschaftsgemeinschaft, die vollständige und die beschränkte Gütertrennung und das Sondergut. Nun entsteht aber die Frage, in welches Verhältnis die Vertragsfreiheit zu den beiden fakultativen gesetzlich geordneten Güterständen gebracht werden solle.
Nach einzelnen bestehenden Hechten wird die Vertragsfreiheit nur in dem Sinne zugestanden, dass die Ehegatten, wenn sie nicht unter dem ordentlichen Güterstand leben wollen, sich für einen der gesetzlich fixierten Güterstände entscheiden dürfen, ohne Gestat­tung irgend welcher Abweichungen. Man erachtet eine solche Ordnung für angezeigt im Interesse der Kreditoren der Ehegatten, verkennt aber dabei, dass durch einen solchen Zwang die Gläubiger ebenso oft in ihren Rechten verletzt, als geschützt werden. Wir halten die Interessen Dritter für genügend gewahrt durch die Vorschriften über die Eintragung der Verträge ins Ehegutsregister und betrachten die Anerkennung der vollen Vertragsfreiheit auch gegenüber den gesetzlich geordneten Güterständen als den einzig empfehlenswerten Grundsatz. Dabei ist aber mit dieser grund­sätzlichen Freiheit nicht die Interpretationsfrage zu verwechseln. Ist, wie erwähnt, neben der Güterverbindung theoretisch nur die Gütergemeinschaft oder Gütertrennung möglich, so führt dies zu dem Schlusse, dass der Ehevertrag stets auf eine der drei Grundlagen aufgebaut sein müsse. Die Ehegatten werden also in ihrem Vertrage entweder einen der im Entwurf genannten Güter-
(1) Das Gesetz hat, wie der Entwurf, davon abgesehen. (2) Vgl. ZGB 179, Abs. 2.



 — 167 —
stände unverändert annehmen, oder auf eine der drei gesetzlich geordneten Grundlagen gewisse abweichende Verabredungen auf­bauen. Die gewählte Grundlage wird dabei stets zur Inter­pretation des Vertrages und zur Ausfüllung seiner Lücken eine praktisch ungemein wertvolle Handhabe bieten. In den Ehever­trägen wäre diese Grundlage regelmässig ausdrücklich anzugeben. Fehlt es an einer solchen Bezeichnung, so müsste jeweils das­jenige System als Grundlage angenommen werden, das nach dem Inhalt des Vertrages als gewollt erscheint, und bietet der Ver­trag hierfür keine Anhaltspunkte, so ist der ordentliche Güterstand als Grundlage zu vermuten. (1)
Ist ein vorliegender Ehevertrag nicht rechtsgültig, oder ist ein gültiger Ehevertrag wieder aufgehoben worden, so wird der­jenige Güterstand angewendet, der bestehen würde, wenn niemals ein Vertrag geschlossen worden wäre, also der ordentliche Güter­stand, oder, unter den besondern gesetzlichen Voraussetzungen, die Gütertrennung.
C. Ausserordentlicher Güterstand. I. Gesetzliche Gütertrennung, Art. 203. (2) Das Gesetz verlangt nur in einem Fall zwingend einen be­ stimmten Güterstand, und zwar den der Gütertrennung, sobald die Gläubiger eines Ehegatten im Konkurse ihres Schuldners zu Verlust gekommen sind. Es wurde nebendem auch erwogen, ob die­selbe Folge nicht an die Verheiratung unmündiger Personen zu knüpfen sei, in der Meinung, dass sie nachträglich durch Ehevertrag den ordentlichen Güterstand herstellen könnten. Ein praktisches Bedürfnis für eine solche Ausnahmebestimmung schien aber nicht vorzuliegen.
In der Regel wird vom geltenden Recht die Gütertrennung nur mit dem Konkurse des Ehemannes verbunden. Da nun die Ehefrau Handlungsfähigkeit besitzt und im Berufsleben dem Ehe­manne grundsätzlich gleichgestellt ist, der Ehemann aber gegenüber einer falliten Ehefrau die Gütertrennung in jedem Falle als eine Erleichterung der Situation empfinden muss, während doch die Interessen der Gläubiger durch sie nicht geschädigt werden, so nahmen wir keinen Anstand, die Ausnahmebestimmung auf beide Ehegatten anzuwenden.
Befindet sich ein Ehegatte zur Zeit der Eheschliessung unter den Folgen eines früheren Konkurses, so hat sich mit dieser Sach-
(1) Das Gesetz verlangt in Art. 179, Abs. 2, dass die Ehegatten für ihren Vertrag einen der im ZGB vorgesehenen Güterstände annehmen, sei es den einfachen Grundtypus oder eine der vorgesehenen Modifikationen. (2) Vgl. ZGB 182.



 — 168 —
lage gleichfalls von Gesetzes wegen die Gütertrennung zu verbinden. (1)
Bei der genaueren Fixierung der Voraussetzung musste als entscheidendes Moment der Verlust der Gläubiger, beziehungsweise der Besitz von Verlustscheinen bezeichnet werden. Denn gerade dieser Verlust und die daraus für die eheliche Gemeinschaft sich ergebende Gefahr sind es, welche den Gesetzgeber zur Aufstellung einer zwingenden Vorschrift veranlassen. Nun genügt aber diese Bestimmung für die praktische Gestaltung deshalb nicht, weil der Verlust jeweils erst nach Beendigung des Verfahrens konstatiert wird, während doch die gütertrennende Wirkung notwendig mit einem ganz genau zu bestimmenden Zeitpunkt eintreten sollte. Man denke nur an die Möglichkeit, dass dem Ehegatten während des Pfandverwertungs- oder des Konkursverfahrens eine Erbschaft anfällt. Die Anhebung der Betreibung oder, wo eine solche nicht stattgefunden, die Konkurseröffnung kann dabei deshalb nicht als der Zeitpunkt des Beginnes der gesetzlichen Gütertrennung be­zeichnet werden, weil auch die Konkursbetreibungen nicht immer zu Verlusten führen. Der vorliegende Entwurf hat daher den Be­ginn der Gütertrennung zwar auf den Zeitpunkt der Ausstellung der Verlustscheine angesetzt, zugleich aber bestimmt, dass das Vermögen, das seit der Konkurseröffnung durch Erbgang oder auf andere Weise erworben wird, bereits nach den Vorschriften der Gütertrennung zu behandeln sei, Art. 207, Abs. l.(2) Das Betreibungs- oder Konkursamt hat den Eintritt der Gütertrennung beim Ehegutsregister anzumelden.
Gerade so, wie bei der Verheiratung eines Ehegatten, dessen Gläubiger Verlustscheine besitzen, so muss auch bei Eintritt der Verluste während der Ehe die Gütertrennung von Gesetzes wegen so lange bestehen, bis die Rehabilitation eingetreten ist. Erfolgt diese, so soll aber nicht von Gesetzes wegen der ordentliche Güterstand wieder hergestellt werden, sondern es genügt, wenn nun den Ehegatten gestattet wird, sich ihren Güterstand durch Ehevertrag zu ordnen. In einem solchen Falle kann es alsdann geschehen, dass durch Ehevertrag der ordentliche Güterstand begründet wird.(3)
(1) Das Gesetz gibt in Art. 182, Abs. 2, jedem der Brautleute die Mög­lichkeit, die Gütertrennung im Falle, wo die Gläubiger eines Ehegatten zur Zeit der Eheschliessung Verlustscheine besitzen, die Gütertrennung dadurch zu begründen, dass es diesen Güterstand vor der Trauung in das Güterrechts­register eintragen lässt. (2) ZGB 186, Abs. 1. (3) ZGB 187 verlangt für die Wiederherstellung des früheren Güterstandes keinen Ehevertrag, sondern sieht dessen Anordnung durch den Richter auf Verlangen eines Ehegatten vor.



 — 169 —
II. Richterliche Gütertrennung, Art. 204 bis 206. (1) Die Güter­trennung nach richterlicher Anordnung kann nach dem Entwurf auf Begehren der Ehefrau oder des Ehemannes, oder der Gläu­biger eintreten.
Auf Begehren der Ehefrau oder des Ehemannes ist sie aus­zusprechen, wenn eine Überschuldung, d. h. Nichtdeckung der Passiven des andern Ehegatten durch dessen Aktiven nachge­wiesen ist. (2)
Der Ehefrau ist die Klage gegeben, wenn der Ehemann für den Unterhalt von Frau und Kind nicht pflichtgemäss Sorge trägt, sowie wenn er für das eingebrachte Frauengut die verlangte Sicherheit nicht leistet. Die Frau kann dabei unter dem ordent­lichen Güterstand ihr Frauengut zurückverlangen und ihre Ersatz­forderung geltend machen, Art. 241. (3) An den Nachweis einer Gefahr für das Frauengut ist diese Befugnis nicht geknüpft. Da­für soll aber auch dem Ehemanne die Alternative eingeräumt sein, entweder die verlangten Sicherheiten zu stellen oder seinerseits die Gütertrennung zu verlangen. Vgl. Art. 205. (4)
Die Klage der Ehefrau auf Gütertrennung ohne Nachweis einer Gefahr findet ihre Rechtfertigung in zwei Erwägungen. Einmal ist es der Ehefrau in häufigen Fällen schwer, den ver­langten Beweis der Gefahr wirksam zu leisten. Sie hat aus guten Gründen das Vertrauen in ihren Mann verloren, sträubt sich aber oder vermag nicht, vor Gericht ihre Anschauung der Dinge zu rechtfertigen. Erst wenn die Gefahr dringend wird, fasst sie den Entschluss und erhält sie die glaubwürdigen Beweismittel an die Hand, um die Gütertrennung zu verlangen, und dann ist es regelmässig für sie zu spät. Sodann muss die Klage der Ehefrau, so­bald sie an den Nachweis einer besonderen Gefahr gebunden ist, den Kredit des Ehemannes aufs empfindlichste schädigen, so dass man in den Kantonen, die dieses Institut besitzen, Schweiz. PR I, S. 313 ff., dasselbe allgemein als eine Rechtshilfe betrachtet, die gerade für die gutgesinnte Ehefrau allzu bedenklich ist. Ganz anders verhält es sich dagegen mit der Gütertrennung, die ohne den Nachweis besonderer Gefährdung verlangt werden kann. Wir beobachten, dass in grossen Rechtsgebieten, wie namentlich in Freiburg und Waadt, der Ehemann das Frauenvermögen ganz oder teilweise nur gegen Sicherstellung in seine Dispositionsgewalt erhält, Schweiz. PR I, S. 253 ff. Unsere Bestimmung aber soll es ermöglichen, dass diese alten und bewährten Überlieferungen, wo
(1) Vgl. ZGB 183 bis 185. (2) ZGB 183, Ziff. 3, und 184, Ziff. 1. (3) Vgl. ZGB 213, 189. (4) Vgl. ZGB 184, Ziff. 3.



 — 170 —
immer man Wert auf sie legt, auf Grund einer blossen Erklärung der Ehefrau festgehalten werden können. Noch mehr wird sodann das Gefährliche dieses Sicherungsbegehrens und der Gütertrennung dadurch abgeschwächt, dass nach unserer Vorlage auch der zah­lungsfähige Ehemann ein Interesse daran erhält, das Frauengut zu versichern, Art. 231. (1)
Auf Begehren des Ehemannes soll die Gütertrennung vom Richter angeordnet werden ausser in den schon angeführten Fällen auch dann, wenn die Ehefrau unbegründeterweise (worüber der Richter entscheidet) die güterrechtlich verlangte Zustimmung zu einer Verfügung des Mannes verweigert. (2)
Auf Begehren der Gläubiger oder auch eines der Ehegatten tritt die Massregel ein nach fruchtloser Pfändung des Schuldners oder des andern Ehegatten. (3) Der Entwurf von 1894 hatte für diesen Fall die gesetzliche Gütertrennung vorgesehen. Einfacher ist die vorgeschlagene Ordnung, indem dabei die Fälle ausser Be­tracht bleiben, wo es sich überhaupt nicht verlohnt, eine besondere Anordnung zu treffen. Selbstverständlich kann das Begehren nur von solchen Gläubigern gestellt werden, die Anspruch auf Be­friedigung aus dem ehelichen Vermögen während der Ehe haben, also nicht von Sondergutsgläubigern der Ehefrau.
III. Beginn der Gütertrennung, Art. 207. (4) Für die gesetzliche Gütertrennung ist die getroffene Ordnung bereits besprochen. Für die richterliche genügt es, den Zeitpunkt des Begehrens als massgebend zu bezeichnen, wenn man nicht den Richter anweisen will, in jedem Falle das Angemessene zu verfügen. Die Anmeldung beim Ehegutsregister erfolgt amtlich.
IV. Aufhebung der Gütertrennung, Art. 208. (5) Weder die gesetzliche noch die richterliche Gütertrennung wird an sich durch die Beseitigung ihrer Voraussetzung aufgehoben. Das gilt insbeson­dere für die Fälle des Konkurses und der fruchtlosen Pfändung. Dagegen empfiehlt es sich, hervorzuheben, dass nach Befriedigung der Gläubiger ein Vertrag mit Wirkung Dritten gegenüber den Ehegatten sehr wohl wieder möglich ist, sobald man eine Ver­tragsschliessung während der Ehe überhaupt zulässt. (6)
(1) Diese Bestimmung ist nicht in das Gesetz aufgenommen worden. (2) ZGB 184, Ziff. 2. (3) Von dieser Bestimmung (Entw. Art. 206, 204 letzter Abs., und 205 letzter Abs.) findet sich im Gesetz Art. 185 nur das Begehren des Gläubigers, der bei der durchgeführten Betreibung auf Pfändung gegen einen Ehegatten zu Verlust gekommen ist. (4) Vgl. ZGB 186. (5) Vgl. ZGB 187. (6) Anders im Gesetz, vgl. oben 8. 168, Anm. 3.



 — 171 —
D. Wechsel des Güterstandes, Art. 209 und 210. (1) Tritt während der Ehe ein Wechsel des Güterstandes ein, so kann das Verhältnis nach verschiedenen Richtungen zu Zweifeln Veranlassung geben, und es ist daher notwendig, wenigstens diejenigen Punkte gesetz­lich zu ordnen, welche eine allgemeine praktische Bedeutung be­ sitzen.
In erster Linie ist es der Übergang zur Gütertrennung, der einer näheren Ordnung rufen muss. Er erfolgt in der Gestalt, dass jedem Ehegatten das, was ihm gehören würde, wenn Güter­verbindung oder -gemeinschaft nicht begründet worden wäre, d. h. sein Eigengut zugewiesen wird. Dabei kann sich ein Überschuss oder Vorschlag ergeben, und Art. 210, Abs. 2, (2) sieht vor, dass ein solcher an Mann und Frau nach Massgabe ihres bisherigen Güter­standes gewiesen werden soll, Art. 242, 254, 268. (3) Ergibt sich umgekehrt ein Rückschlag, so muss der Mann hierfür verantwort­lich sein, soweit er nicht nachzuweisen vermag, dass die Ehefrau den Rückschlag ganz oder teilweise verursacht habe.
Die Verfügungsgewalt, die der Ehemann während der Liqui­dation über das Frauengut unter Umständen behält, beruht auf einer Sachlage, wie sie bei der Verwaltung getrennter Güter durch den Ehemann eintritt. Er hat deshalb hier wie dort Sicherheit zu leisten, was in Abs. 3 ausdrücklich gesagt wird. Vgl. Art. 271, 276, 233. (4)
Bei der Ehescheidung erfolgt eine ähnliche Liquidation wie bei dem Übergang zur Gütertrennung. Art. 177 entspricht daher inhaltlich dem Art. 210. (5)
Von besonderer Bedeutung ist es nun aber, dem an und für sich selbstverständlichen Satz deutlichen Ausdruck zu geben, dass die Gläubiger eines Ehegatten durch einen Wechsel des Güter­standes nicht geschädigt werden dürfen. Eine solche Schädigung wäre nach zwei Richtungen möglich, entweder so, dass den Gläu­bigern Vermögen, das ihnen bisher gehaftet hat, entzogen, oder so, dass das ihnen haftende Vermögen durch die Passiven des andern Ehegatten belastet würde.
Der erste Fall liegt vor, wenn Vermögensteile, die bisher dem Ehemann oder der Gemeinschaft gehört haben, künftig in das Eigentum der Ehefrau fallen, ohne dass diese für die Passiven des Mannes oder der Gemeinschaft persönlich haftbar ist. Hier schützt die Gläubiger hinreichend die Vorschrift, dass das auf den
(1) Vgl. ZGB 188 und 189. (2) Vgl. ZGB 189, Abs. 2. (3) Vgl. ZGB 214, Abs. 1 (vgl. oben S. 128, Anm. 1), 225, 240. (4) Vgl. ZGB 189. Abs. 3, 247, 205, Abs. 2. Dagegen findet sich eine dem Art. 271 d. Entw. entsprechende Bestimmung nicht im Gesetz. (5) Vgl. ZGB 154 und oben S. 148, Anm. 7.



 — 172 —
andern Ehegatten übergegangene Vermögen ihnen, sowie es zur Zeit des Übergangs gehaftet hat, auch weiterhin haften soll. Schwierigkeiten bereitet nur die Beweisfrage, und man könnte daran denken, zur Ordnung derselben den empfangenden Ehegatten zur Errichtung eines Inventars zu verpflichten und ihn bei Nicht­erfüllung dieser Verpflichtung persönlich haftbar zu erklären, gleich einem Erben, der die Erbschaft ohne Inventar antritt. Wir glauben jedoch, es genüge vollständig, dem Gläubiger, der den Übergang von Vermögensstücken seines Schuldners in das Eigentum des andern Ehegatten nachweist, eine Klage gegen diesen zu ge­währen und dem beklagten Ehegatten den Beweis zuzuschieben, wenn er einwendet, dass das Empfangene zur Bezahlung nicht ausreiche, einen Beweis, den er allerdings auf Grund eines Inventars der überkommenen Vermögensstücke am leichtesten zu führen in der Lage ist. Diese Beweislast trägt also die Ehefrau, sobald sie aus dem Mannesvermögen einen Anteil am Vorschlage erhoben oder aus dem Gemeinschaftsvermögen ihr Eigengut zurückgenommen hat. Die gleiche Regel findet Anwendung, wenn es sich, anstatt um einen Wechsel des Güterstandes während der Ehe, um die Liqui­dation der Gütergemeinschaft nach dem Tode des Ehemannes handelt. Vgl. Art. 255, Abs. 3. (1)
Was sodann den zweiten Fall anbelangt, da beispielsweise die Ehegatten während der Ehe die Gütergemeinschaft verabreden und damit das Frauenvermögen für die Schulden des Ehemannes haftbar machen, während es vorher nur für die Schulden der Ehe­frau gehaftet hat, so genügt das allgemeine Anfechtungsrecht der Gläubiger. Vgl. für den Fall der fruchtlosen Pfändung und des Konkurses Art. 285 bis 292 des Sch.-Betr.- und K.-Gesetzes. (2)
E. Wohnsitzwechsel, Art. 211. (3) In Übereinstimmung mit dem geltenden Rechte, Art. 19 des Ges. vom 25. Juni 1891, wird der Güterstand durch den ersten ehelichen Wohnsitz bestimmt und besteht Unwandelbarkeit bei Wohnsitzwechsel. Dieser Grundsatz wird aber, in Abweichung vom geltenden Rechte, nicht nur unter den Ehegatten selber, sondern auch Dritten gegenüber durchge­führt. Mit den Interessen der letztern soll er durch das Mittel der Publizität verträglich gemacht werden, Abs. 2. Auch die Vor-
(1) ZGB 227, Abs. 3. (2) Das Gesetz fügt in Art. 188, Abs. 3 an, dass das im Konkurse des Ehemannes oder in der (privilegierten) Anschlusspfän­dung gerettete Frauengut den Gläubigern des Ehemannes, die nicht auch Gläubiger der Ehefrau sind, entzogen bleibe, selbstverständlich unter dem oben angeführten Vorbehalt der Anfechtung. (3) Diese Bestimmung findet sich nicht im Gesetz, vgl. oben S. 34, Anm. 1.



 — 173 —
schrift des Abs. 3, betr. die Herrschaft des ausländischen Rechtes bei Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland entspricht dem geltenden Rechte, Art. 28 und 31 des cit. Ges. Der Vorbehalt der Ziffer 1 des Art. 28 ist in den sachenrechtlichen Vorschriften des inter­nationalen Rechtes zu berücksichtigen, s. S. 251 des Vorentwurfs.(1)
Die Entwürfe von 1894 und 1896 liessen auf die Vorschriften über den Güterstand allgemeine Bestimmungen folgen betreffend das eheliche Vermögen im allgemeinen. Der vorliegende Entwurf hat diese unter die Ordnung der einzelnen Güterstände verwiesen, indem sich bei diesen fast durchweg doch die Notwendigkeit einzelner besonderer Vorschriften und daraus eine unzweckmässige Umständlichkeit und Wiederholung ergeben hat. Gleichwohl halten wir einige allgemeinere orientierende Ausführungen über das ehe­liche Vermögen unter allen Güterständen für geboten. Es enthebt uns dies der besondern Ausführung in den Abschnitten der ein­zelnen Güterstände.
Unter jedem Güterrecht dient ein gewisses Vermögen den Zwecken der Ehe, und wäre es auch nur der Arbeitserwerb des Mannes. Dieser Zweck, die Lasten der Ehe zu tragen, verleiht dem ehelichen Vermögen einen besondern Charakter und macht es dem Gesellschaftsvermögen vergleichbar. Die wirtschaftliche Funk­tion desselben ist freilich von der persönlichen Rechtssphäre der Ehegatten und insbesondere des Ehemannes nicht hinreichend ge­schieden, um, wie beim Gesellschaftsvermögen, zu besondern Aktiven und Passiven der Gemeinschaft, gegenüber den Aktiven und Passiven der beiden Ehegatten, oder gar zu einem besondern Konkurse über jene zu führen. Aber es bleibt gleichwohl genügende Veranlassung, von einem ehelichen Vermögen zu sprechen. Der Zweck dieses Ver­mögens ist überall derselbe, seine innere Konsistenz aber wechselt mit dem Güterstand. Unter der Gütergemeinschaft bildet es ein Gesamteigentum, über das die Ehegatten, wo keine Ausnahmen vorliegen, mit gesamter Hand verfügen, und das für alle Passiven sowohl der Gemeinschaft als der Ehegatten haftet, soweit nicht in bezug auf die Frau besondere Vorschriften aufgestellt sind. Vgl. Art. 245 ff. (2) Unter der Güterverbindung bleiben sowohl das Eigen­tum als die Haftung der beiden Ehegatten getrennt. In betreff der Verwaltung und Dispositionsbefugnis dagegen bildet das ehe­liche Vermögen eine wirtschaftliche Einheit (Art. 223). (3) Endlich unter der Gütertrennung dient den Zwecken der Ehe nur das Vermö­gen des Mannes, vermehrt um die Beiträge der Frau (Art. 269 ff.).(4)
(1) Vgl. vorige Anm. (2) ZGB 215 ff. (3) ZGB 194. (4) ZGB 241 ff.



 — 174 —
Soweit zwischen Mannes- und Frauengut im ehelichen Ver­mögen unterschieden wird, bereitet der Beweis bekanntermassen häufig grosse Schwierigkeiten. Man vermag diesen durch die Auf­nahme von Inventarien zu begegnen. Wir haben es aber nicht für nötig erachtet, solche vorzuschreiben. Vielmehr dürfte es genügen, im System der Güterverbindung auf die Befugnis eines jeden Ehegatten, ein Inventar zu verlangen, hinzuweisen und dessen Bedeutung zu bestimmen, Art. 226 und 227.(1) Als unerlässlich er­schien es uns, eine Regel für die Beweislast aufzustellen. Hierfür war massgebend, dass dem dominierenden Charakter der Einheit gegenüber jede Ausnahme besonders bewiesen werden muss. Dies führt dazu, dass gegenüber der allgemeinen oder beschränkten Gütergemeinschaft das beiderseitige Eigengut, und gegenüber der Dispositionsbefugnis des Ehemannes unter dem ordentlichen Güter­stand das Eigengut der Ehefrau zu beweisen ist, soweit dessen Vorhandensein behauptet wird. Eine besondere Beweisregel be­treffend das Mannesgut ist unter dem ordentlichen Güterstand nicht erforderlich. Diese Beweislast darf aber richtigerweise doch nur den Ehegatten und ihren Erben im Verhältnis unter sich auferlegt werden, während die Gläubiger des Ehemannes dessen Besitz an­greifen können, soweit er nicht beweist, dass Eigengut der Frau vorliege. Vgl. Art. 223, Abs. 2, und ähnlich Art. 245, Abs. 3. (2)
Das eheliche Vermögen besteht im weitern nicht bloss aus dem eingebrachten Eigengut von Mann und Frau, sondern es ge­hört dazu auch das Erworbene, soweit es nicht als Sondergut ab­getrennt ist. Dieses Erworbene hat für den Güterstand nach zwei Richtungen rechtliche Bedeutung. Einmal nämlich kann das recht­liche Verhältnis der Ehegatten zum Erworbenen während der Ehe eigenen Regeln unterstellt sein, und sodann wird das Erworbene bei der Auflösung des ehelichen Vermögens häufig besonders be­rücksichtigt. Man spricht gewöhnlich in beiden Fällen von Er­rungenschaft und von Gemeinschaft oder Anteil an derselben. Es ist aber wohl erkennbar, dass man hierbei diesen Ausdruck in zwei ganz verschiedenen Bedeutungen braucht. Einmal nämlich wird darunter verstanden, was an Vermögensstücken während der Ehe neu angeschafft worden ist, ohne Rücksicht auf das eingebrachte Gut von Mann und Frau. Im zweiten Anwendungsfall aber be­deutet der Ausdruck dasjenige, was über das eingebrachte Gut hinaus an aktivem Überschuss vorhanden ist. Es empfiehlt sich, wie wir schon oben hervorgehoben haben, für diese zwei ver­schiedenen Bedeutungen auch verschiedene Namen zu wählen. Zur
(1) Vgl. ZGB 197, 198. (2) Vgl. ZGB 196, Abs. 1, 215, Abs. 3.



 — 175 —
Bezeichnung der Anschaffungen irgendwelcher Art haben wir den Ausdruck „Errungenschaft" beibehalten, Art. 224, Abs. 2(1) 267, (2) für den aktiven Überschuss aber hat der Entwurf die Bezeichnung „Vorschlag" angenommen, Art. 242, 268.(3) Dieser Ausdruck ist der alemannischen Rechtssprache entnommen, und wenn er auch einem Teil der deutschen Schweiz und insbesondere der hochdeutschen Sprache in diesem Sinne nicht bekannt ist, so empfielt er sich doch nicht bloss wegen seiner geschichtlichen Überlieferung, son­dern auch um seiner Kürze willen und wegen seiner Verwandt­ schaft mit andern üblichen Ausdrücken, die gleichfalls sich auf das Vermögen beziehen, wie Rückschlag und Aufschlag. Die Be­nennung als „Gewinn" oder ,Überschuss" oder „Vermehrung" wäre unseres Erachtens weniger empfehlenswert.
Die Errungenschaft gehört unter der Güterverbindung zum Eigentum des Mannes, Art. 224, Abs. 2,(4) sie bildet unter der allge­meinen Gütergemeinschaft einen unausgeschiedenen Bestandteil des Gesamtgutes und wird unter der Errungenschaftsgemeinschaft als Gesamtvermögen beider Ehegatten betrachtet, Art. 267, Abs. 2. (5)
Schwieriger ist die Bestimmung des Vorschlages. Hier ist es zunächst zwar ganz klar, dass das noch in Natur vorhandene Eigengut von Mann und Frau bei der Bestimmung des Vorschlages ausgeschieden werden muss. Ebenso müssen die Schulden, welche die eheliche Gemeinschaft betreffen, erst gedeckt sein, bevor von Vorschlag gesprochen werden kann. Im übrigen aber ist zu unter­scheiden :
In bezug auf das eingebrachte Frauengut werden die Passiven dergestalt in Rechnung gebracht, dass sie, soweit sie ungedeckt geblieben sind, ausser Berücksichtigung fallen; soweit sie aber aus dem ehelichen Vermögen gedeckt worden sind, ist ihr Betrag bei der Bestimmung des Vorschlages aktiv in Rechnung zu setzen. Ist das eingebrachte Frauengut nicht mehr vollständig in Natur vorhanden, so kann die Ehefrau für das fehlende Ersatz bean­spruchen, soweit der Ehemann ersatzpflichtig ist, und es ist der entsprechende Betrag bei der Berechnung des Vorschlages passiv in Rechnung zu bringen. Ist dagegen Frauenvermögen durch Zu­fall oder mit ihrer eigenen Schuld verloren gegangen, so wird dieser Verlust bei der Berechnung des Vorschlages nicht berück­sichtigt, und ist er aus ehelichem Vermögen gedeckt worden, so gilt das gleiche, wie betreffend die vorehelichen Schulden.
(1) Vgl. ZGB 195, Abs. 2, wo jedoch der Ausdruck „Errungenschaft" nicht mehr erscheint. (2) Vgl. ZGB 239. (3) Vgl. ZGB 214, 240. (4 ) Vgl. ZGB 195, Abs. 2. (5) Vgl. ZGB 239, Abs. 2.



 — 176 —
In bezug auf das Mannesvermögen müssen zwei Fälle unter­schieden werden. Wo die Errungenschaft zum Mannesvermögen gehört, da wird einfach das eingebrachte Frauengut, so wie es noch vorhanden ist, oder ein dem fehlenden entsprechender Betrag dem Werte nach ausgeschieden. Ein Unterschied zwischen Verlust mit oder ohne Verantwortlichkeit oder Verschulden des Ehemannes kann hier nicht gemacht werden, und es vermindern also auch die persönlichen Passiven des Ehemannes den Vorschlag insofern, als deren Deckung bei der Berechnung des Vorschlages nicht berücksichtigt werden darf. Nur in bezug auf die vorehelichen Passiven des Ehemannes liegt die Sache insofern anders, als der Ehemann bei der Auflösung des ehelichen Vermögens einzig soviel herausverlangen kann, als er in Wirklichkeit aktiv ein­gebracht hat, d. h. seine vorehelichen Schulden hat er in erster Linie aus seinem eingebrachten Vermögen zu bezahlen. Wo die Errungenschaft Gemeinschaftsgut ist, kann der Ehemann eine passive Anrechnung seiner Verluste bei der Bestimmung des Vor­schlages nur insoweit verlangen, als die Errungenschaft ersatz­pflichtig ist.
Zu praktischen Schwierigkeiten gibt die Frage Veranlassung, in welcher Weise Vermehrungen oder Verminderungen des Wertes der eingebrachten Vermögensstücke bei der Berechnung des Vor­schlages zu berücksichtigen seien. Wir müssen hierbei zwei Fälle unterscheiden. Tritt diese Veränderung während der Ehe ohne jedes Zutun der Ehegatten ein, so fällt sie bei jener Berechnung nicht in Betracht. Ist eine Wertvermehrung dagegen den Ehe­gatten zuzuschreiben, so muss der Mehrwert der Errungenschaft zugerechnet werden. Diese nähere Beziehung der Ehegatten zum Mehrwert kann als auf deren „Tätigkeit" oder „Veranstaltung" beruhend bezeichnet werden, und jedenfalls sind hierbei die Ver­wendungen, die ausserhalb der ordentlichen Verwaltung liegen, stets zu berücksichtigen. Man mag im übrigen den Ausdruck wählen, wie man will, so wird gegebenenfalls die Frage des Tat­bestandes stets ihre Schwierigkeiten bereiten. Eben deshalb kann eine besondere gesetzliche Vorschrift hierüber, wie sie im Entwurf von 1894 versucht worden war, nicht aufgestellt werden. Man hat vielmehr die Ausrechnung der Würdigung des einzelnen Falles zu überlassen.
Was endlich die Anschaffungen in ihrem Verhältnis zur Errungenschaft und zum Eigengut der Ehegatten anbelangt, so kann die Frage zu erheblichen Zweifeln Veranlassung geben, in­wiefern Neuanschaffungen als Ersatz für verloren gegangenes Eigengut (sogen. remploi, subrogation) zu betrachten seien. Die



 — 177 —
Antwort muss in Berücksichtigung ziehen, dass die Bezeichnung der Anschaffungen als Ersatzstücke praktisch schon unter den Ehegatten zu schwierigen Beweisfragen führt und Dritten gegen­über leicht zu dolosen Vorkehrungen Anlass geben kann. Allein es liegt doch in der Natur der Verhältnisse, dass die Ehegatten befugt sein müssen, sich über eine solche Anrechnung frei zu verabreden, wie ja auch verabredet werden kann, dass ein an­geschafftes Vermögensstück nicht Errungenschaft, sondern Eigen­gut des einen oder des andern sein soll (Art. 225). (1) Dabei muss es sich dann freilich fragen, ob eine solche Abrede auch Dritten gegenüber oder nur unter den Ehegatten selbst wirksam sei und ob etwa von Dritten die Anschaffungen als Eigengut eines Ehe­gatten, im Gegensatz zur Errungenschaft oder als Ersatz für nicht mehr vorhandenes Eigengut, nur dann anerkannt werden müssen, wenn sie in das Ehegutsregister eingetragen worden seien. Wir stehen nicht an, hier die Abrede unter den Ehegatten, da es sich ja nicht um Sondergut, sondern um Anerkennung als zugebrachtes Gut handelt, auch Dritten gegenüber Wirkung zuzugestehen, so­bald nur die Abrede hinreichend bewiesen werden kann. Den möglichen Missbräuchen wird unseres Erachtens durch das An­fechtungsrecht der Gläubiger genügend begegnet. Die Abrede ist natürlich von dem Ehegatten, der den Anspruch erhebt, zu beweisen.
Hat eine Anschaffung durch die Ehefrau ohne Genehmigung des Ehemannes ausserhalb ihrer Vertretungsbefugnis stattgefunden, was bei der Handlungsfähigkeit der Ehefrau wohl vorkommen kann, so ist das Erworbene nicht Bestandteil des ehelichen Ver­mögens und wird daher als Sondergut der Ehefrau zu betrachten sein, wie denn auch zur Tilgung der betreffenden Schuld gemäss Art. 232 gegen den Willen des Ehemannes das eheliche Vermögen nicht verwendet werden darf. (2) Doch halten wir es nicht für er­forderlich, darüber in das Gesetz eine besondere Bestimmung auf­ zunehmen.
Die verschiedenen Möglichkeiten würden sich darnach bei Güter­verbindung oder -gemeinschaft folgendermassen gestalten : Kauft die Ehefrau ein Grundstück und der Ehemann genehmigt den Vertrag nicht, so bleibt es ihr Sondergut; für die Bezahlung aber kann das im ehelichen Vermögen liegende Frauengut nicht be­ansprucht werden. Genehmigt der Ehemann dagegen den Vertrag,
(1) Das Gesetz fasst die Regel enger, Art. 196, Abs. 2 : Werden während der Ehe zum Ersatz für Vermögenswerte der Ehefrau Anschaffungen gemacht, so wird vermutet, dass sie zum Frauengut gehören. Eine Vorschrift für die andern Fälle ist für entbehrlich erachtet worden. (2) Das Gesetz stellt auch diese Regel, Abs. 2 von Art. 232, nicht mehr auf. Vgl. aber Art. 208, Zif. 2.
12



 — 178 —
so haftet das ganze Frauen- oder Gesamtgut, und das Grundstück gilt als Errungenschaft und mithin je nach dem Güterstand der Ehegatten als Eigentum des Ehemannes oder als Gemeinschafts­gut. Die Ehegatten können jedoch sich dahin verabreden, dass das Grundstück dem im ehelichen Vermögen liegenden Frauengut zugehören soll, und sobald sie diese Abrede zu beweisen vermögen, so ist sie auch Dritten gegenüber wirksam.
Dritter Abschnitt,
Das Sondergut, Art. 212 bis 214. (1)

Dem ehelichen Vermögen steht das Sondergut gegenüber, das den besondern Interessen seines Eigentümers vorbehalten ist und zur Tragung der Lasten der ehelichen Gemeinschaft nur nach den Regeln der Gütertrennung (vgl. Art. 275) (2) herangezogen werden soll. Nach dem Entwurfe kann ein solches Sondergut sowohl dem Ehemann als der Ehefrau zustehen. Die verschiedene Stellung der Ehegatten bringt es aber mit sich, dass das Sondergut der Ehe­frau nicht nur gegenüber dem Ehemanne, sondern auch gegenüber Dritten eine besondere Bedeutung besitzt, während das Sondergut des Ehemannes nur im Verhältnis zur Ehefrau Anerkennung findet und Dritten gegenüber unter jedem Güterstand für die ehelichen Schulden gerade so haftet, wie das übrige Mannesvermögen. Sind doch die ehelichen Schulden jederzeit auch persönliche Schulden des Ehemannes. Ist der Ehemann Gesellschafter einer Kollektiv­gesellschaft, so stellt sich seine Einlage z. B. als ein solches Sondergut dar, hier mit der Steigerung, dass die Sonderguts­gläubiger in erster Linie auf diese Einlage greifen können, während im übrigen die persönliche Haftbarkeit des Ehemannes mit allem seinem Vermögen fortbesteht.
Wir finden das Sondergut schon heute in einer Reihe von Kantonen anerkannt, vgl. Schweiz. PR I., S. 293 ff. Seine richtige Bedeutung erlangt es erst mit der Anerkennung der Gütertrennung als eines gesetzlich zulässigen Güterstandes. Man kann in diesem Falle kaum zweifelhaft darüber sein, dass das Sondergut einfach als eine partielle Gütertrennung aufgefasst werden muss, und seine Ordnung kann dergestalt vereinfacht werden, dass man es ohne Vorbehalt unter die Regeln der Gütertrennung stellt. Dass auf dieser Grundlage ein Ehegatte alsdann Verbindlichkeiten eingehen kann, die nach Vertragsberedung nur sein Sondergut belasten sollen,
(1) Vgl. Art, 190 bis 193. (2) ZGB 246.



 — 179 —
versteht sich von selbst und braucht nicht besonders hervorgehoben zu werden. Ebenso erweckt es in uns kein Bedenken, wenn die Ehe­frau aus dem Sondergut zu den Beitragsleistungen angehalten wird, wie sie bei der Gütertrennung vorgesehen sind. Nur muss im Auge behalten werden, dass unter Umständen, und wohl in den meisten Fällen, dieser Beitrag von der Ehefrau bereits aus dem einge­brachten Frauengut geleistet wird, so dass aus dem Sondergut keine Beiträge mehr geschuldet werden.
Was das Verhältnis des Sondergutes zum ehelichen Vermögen anbelangt, so empfiehlt es sich, diesfalls die gleiche Beweisregel aufzunehmen, wie wir sie in Art. 223 und 245 (1) betreffend die ver­schiedenen Bestandteile des ehelichen Vermögens angetroffen haben : Das eheliche Vermögen bildet die Regel. Der Ehegatte, der die Existenz eines Sondergutes behauptet, trägt die Beweislast. (2)
Wird das Sondergut unter den Ehegatten verabredet, so kann dies sowohl mit einer Klausel im Ehevertrag, als durch einen besondern Vertrag geschehen. Doch ist auch für diesen Fall Dritten gegenüber die Form des Ehevertrages zu beobachten. Für die Verabredungen oder Zuwendungen, die nur unter den Ehe­gatten wirksam sein sollen, verlangte der Entwurf von 1894 Schriftlichkeit mit amtlich beglaubigtem Datum, und es wird auch bei wichtigeren Geschäften praktisch sein, eine solche Form zu beobachten, weil in dieser Frage häufig bei den Auseinandersetzungen die Erben des einen dem überlebenden andern Ehegatten gegen­ überstehen werden. Allein diese Sorge kann füglich den Ehegatten selber überlassen bleiben, ohne dass deshalb jede kleine Sonderguts­abrede der belästigenden Formvorschrift unterworfen zu werden braucht. (3)
Wird das Sondergut durch eine Zuwendung von dritter Seite begründet, so fällt die Notwendigkeit einer besondern Vertrags­form überhaupt dahin, und es genügen die Vorschriften über Schenkungen, Verfügungen von Todes wegen usw. Dass eine Zuwendung für das Sondergut und nicht für das Vermögen des Bedachten im allgemeinen vorliege, muss immerhin nach der Be­weisregel des Art. 212(4) besonders nachgewiesen werden.
Neben dem Vertrag und der Zuwendung muss nun aber das Sondergut auch von Gesetzes wegen Anerkennung finden. Das bestehende Recht schreibt fast ausnahmlos gewissen Gegenständen eine Eigenschaft und Stellung zu, die sich mit derjenigen des Sonder-
(1) Vgl. ZGB 196, Abs. 1, und 215, Abs. 3. (2) Vgl. ZGB 193. (3) Das Gesetz kennt diesen Vorbehalt betreffend Zuwendungen, die nicht in der Form des Ehevertrages stattfinden, nicht. (4) Vgl. ZGB 193.



 — 180 —
guts vollständig oder doch im wesentlichen deckt. Der Entwurf erklärt als gesetzliches Sondergut :
1.   Die Leibeszubehörden und andere Beweglichkeiten, die einem Ehegatten ausschliesslich zu persönlichem Gebrauche dienen, als Schmucksachen u. drgl. Diese Gegenstände können durch die Ehe­gatten selbst angeschafft oder von Dritten zugewendet worden sein, das Entscheidende ist dabei stets, dass sie ausschliesslich dem per­sönlichen Gebrauche dienen. Die Hochzeitsgeschenke und die Schen­kungen unter Ehegatten im allgemeinen haben wir dagegen nicht zu dem gesetzlichen Sondergut gerechnet. Denn, soweit hier ein Bedürfnis nach Trennung vorliegt, wird es mit den andern Vor­schriften bereits befriedigt sein.
2.   Die Spargelder der Ehefrau. So wie sie in den Gepflogen­heiten des Volkes leben, haben sie regelmässig den Charakter eines persönlichen Spar- und Notpfennigs und werden häufig durch Dritte (Paten usw.) in diesem Sinne geäufnet. Wir stehen denn auch nicht an, sie nach dem Vorgang anderer Gesetzgebungen, wie Zürichs und seiner Nachahmungen, als Sondergut zu behandeln (s. Schweiz. PR I, S. 294). (1)
3.   Die Vermögenswerte des Frauengutes, die der Ehefrau zum selbständigen Betriebe eines Berufes oder Gewerbes dienen. Der Beruf gibt von vornherein der Ehefrau eine solche Sonderstellung, dass man es eigentümlich finden müsste, wenn man diesen Fall einfach der vertragsmässigen Begründung des Sondergutes unter­ stellen wollte. Zwar wird man, wenn die Ehefrau mit Kapital des Mannes arbeitet, eine Sondergutsbegründung nicht annehmen dürfen. Diejenigen Teile des Frauenvermögens aber, die der Ehefrau zu ihrem Berufe oder Gewerbe dienen, sind unter den Ehegatten und Dritten gegenüber als Sondergut zu bezeichnen, sobald sie von dem ehelichen Vermögen ausgeschieden und dem selbständigen Gewerbe zugewiesen sind. Dies kann durch besondere Anlage, Verwaltung und Buchführung hergestelt sein, natürlich unter Einwilligung des Ehemannes, da die freie Befugnis der Ehefrau zur Berufsbetreibung nicht ohne weiteres auch die Befugnis in sich schliesst, Teile des ehelichen Vermögens als Sondergut auszuscheiden. (2) Aber es kann diese Einwilligung des Ehemannes auch hier eine ausdrückliche oder eine stillschweigende sein.
Dass die Ehefrau im übrigen auch in ihrem Beruf oder Ge­werbe unter den Regeln des Güterstandes lebt, der für die Ehe­gatten in Geltung ist, braucht nicht besonders gesagt zu werden.
(1) Diese Bestimmung ist in das Gesetz nicht aufgenommen worden. (2) Vgl. betr. die freie Berufsbetreibung der Ehefrau oben S. 159, Anm. 3.



 — 181 —
Eine genauere Feststellung der Umstände, unter welchen ein Be­ruf oder Gewerbe der Ehefrau anzunehmen sei, wäre zwar sehr wünschenswert, stünde aber in Gefahr, mit dem praktischen Leben in Widerspruch zu geraten, so dass der Entwurf, mit Art. 35 des OR, (1) es vorgezogen hat, hierüber nichts zu sagen.
4. Der Arbeitserwerb der Ehefrau. Der Erwerb der Frau er­gibt sich entweder aus ihrem Vermögen und folgt diesfalls den Regeln des Güterstandes, dem das Vermögen unterstellt ist. Dar­nach wird, wie die Einkünfte aus dem Sondergut, auch der Erwerb aus dem Berufsvermögen der Frau, sobald dieses nicht eheliches Vermögen ist, gemäss den besprochenen Regeln wiederum Sonder­ gut der Ehefrau. Oder er ergibt sich aus der Arbeit der Frau, mit oder ohne besondere Berufstätigkeit, und diesen Arbeitser­werb soll die Ehefrau, auch wenn sie nicht in Gütertrennung lebt, als Sondergut beanspruchen können. (2) Welche Erwägungen den Entwurf zur Anerkennung dieses Grundsatzes bewogen haben, ist oben ausgeführt. Die Vorbehalte, die in dem Entwurf von 1894 noch mit der Anerkennung verknüpft waren, wurden für entbehr­lich erachtet.
Ein anderes gesetzliches Sondergut, als das angeführte, soll nach dem Entwurfe nicht bestehen. Damit ist aber nicht zu ver­wechseln, dass es Fälle geben kann, wo nach der Natur der Ver­hältnisse die Begründung eines Sondergutes durch Rechtsgeschäft auch ohne besondere Abrede als selbstverständlich angenommen werden darf. Man wird dies zwar nicht in dem Falle annehmen können, wo Eigengut, an dem einem Dritten die Nutzniessung zu­steht, der Ehefrau zufällt, obgleich das Verhältnis des Nutzniessers, z. B. eines Ascendenten, zu dem Eigentümer ein missliches wird, sobald sich die Befugnisse eines Dritten, wie z. B. des Ehemannes der Eigentümerin, hineinmischen. Deshalb wollte denn auch der Entwurf von 1894 in solchen Fällen ein gesetzliches Sondergut anerkennen. Dagegen wird Sondergut ohne besondere Abrede an­genommen werden dürfen, wo die Ehefrau kraft ihrer Handlungs­fähigkeit Vermögenswerte erwirbt, während der Ehemann den Er­werb für das eheliche Vermögen ablehnt, oder wo während der fortgesetzten Gütergemeinschaft ein Vermögensanfall stattfindet, s. Art. 258, Abs. 2,(3) u. a. In diesen und ähnlichen Fallen sind es Vorschriften, die aus ganz anderen Erwägungen aufgestellt sind, die mittelbar die Folge nach sich ziehen, dass gewisse Vermögenswerte zum Sondergut gerechnet werden müssen.
(1) OR von 1881. (2) ZGB 191, Ziff. 3, verlangt Erwerb der Ehefrau aus selbständiger Arbeit. (3) Vgl. ZGB 230, Abs. 2.



 — 182 —
Vierter Abschnitt.
Der Ehevertrag, Art. 215 bis 218. (1)

Zum Abschluss eines Ehevertrages bedarf es in jedem Falle der Übereinstimmung der beiden Brautleute oder Ehegatten. Ist eine Partei unmündig oder entmündigt, so hat ihr Vertreter dem Abschluss beizustimmen. Dagegen vermag die Beistimmung eines Vertreters den Mangel der natürlichen Handlungsfähigkeit nicht zu ersetzen, so dass also für Personen, bei denen dieser Mangel vorliegt, kein Ehevertrag geschlossen werden kann. Ebenso ist es abzulehnen, dass der Vertreter ohne die Zustimmung der hand­lungsunfähigen Partei den Vertrag abschliessen könne. Wie für den Abschluss des Vertrages gelten diese Regeln auch für dessen Abänderung oder Aufhebung, Art. 216 (2).
Einer besondern Berücksichtigung bedürfen bei solcher Ver­tragsschliessung die Kinder aus früherer Ehe. Die Gemeinschaft zwischen ihnen und dem überlebenden Elternteil wird durch des letztern Wiederverheiratung verändert, und überdies werden durch die Ansprüche, welche der Ehevertrag dem andern Eheteil einräumt, ihre Rechte möglicherweise geschmälert. Aus diesem Grunde halten wir eine Vorschrift, welche die Zustimmung solcher Kinder zum Ehevertrag des überlebenden Elternteils verlangt (vgl. Schweiz. PR I; S. 392), für durchaus begründet. Diese Zustim­mung darf aber immerhin derjenigen der Ehegatten selbst nicht gleichgestellt werden. Auch bei Vorhandensein von Kindern, die noch nicht willensfähig sind, muss ein solcher Vertragsschluss er­möglicht werden, was dadurch geschieht, dass hier ein Vertreter die Zustimmung rechtsgültig erteilen kann. Dieser könnte regelmässig nicht der ordentliche Vertreter der Kinder sein, da als solcher in den meisten Fällen der sich wieder verheiratende Eltern­teil selbst bestellt sein wird. Es empfiehlt sich daher, in allen Fällen von Handlungsunfähigkeit der früheren Kinder eine Zu­stimmung der Vormundschaftsbehörden zu verlangen, vgl. Art. 449. (3)
Als Form des Vertrages verlangt der Entwurf die öffentliche Beurkundung. Unter den kantonalen Vernehmlassungen sprechen sich einige, z. B. Graubünden, für blosse Schriftlichkeit, andere, namentlich Schaffhausen für gerichtliche Bestätigung aus. Es
(1) Vgl. ZGB 180 u. 181. (2) ZGB 181, mit dem Zusatz betreffend Zu­stimmung der Vormundschaftsbehörde, vgl. oben S. 122, Anm. 1. (3) Vgl. ZGB 421, Ziff. 9. Doch bezieht sich dies im Gesetz nur auf die Bevormundeten als Kontrahenten. Die Bestimmung betreffend Zustimmung der Kinder früherer Ehe (Art. 215, Abs. 2) ist nicht in das Gesetz aufgenommen worden.



 — 183 —
wäre zu erwägen, ob nicht auch die bei dem Zivilstandsbeamten abgegebene und unterschriebene Erklärung, wenigstens vor der Eheschliessung, als genügende Formerfüllung anerkannt werden sollte, sobald es sich um die unveränderte Annahme der Güter­gemeinschaft oder Gütertrennung des Entwurfes handelt.
Zur Erfüllung der Form ist die Unterschrift der beiden Ehegatten, und wenn sie unmündig oder entmündigt sind, ihrer Vertreter notwendig. Weiter ist die Unterschrift der Kinder aus früherer Ehe oder an deren Stelle die behördliche Zustimmung erforderlich. (1)
Bei Vertragsschliessung während der Ehe könnte auch die Einwilligung der Eltern oder anderer Drittpersonen verlangt wer­den, die seinerzeit vor der Eheschliessung zum Vertrag ihre Unter­schrift gegeben haben. Es würde dadurch die Freiheit der Ver­tragsschliessung während der Ehe mit den Anschauungen und Interessen der genannten Personen in vielen Fällen auf billige Weise ausgeglichen, während allerdings in andern die letztern selber durch direkte Vorbehalte am besten hierfür werden Sorge treffen können.
Die Bedeutung der angeführten Requisite für die Gültigkeit des Ehevertrages ist nicht überall dieselbe. Vollständige Ungültig­keit muss da angenommen werden, wo die öffentliche Beurkundung oder die Unterschrift eines Ehegatten oder gegebenen Falls seines Vertreters nicht vorhanden ist. Was dagegen die Unterschrift der Kinder aus früherer Ehe anbelangt, so geht es augenscheinlich nicht an, die gleichen Vorschriften aufzustellen. Der Vertrag ist unter Umständen für diese Kinder nur von Vorteil, und es mögen einige derselben unterschrieben haben, während die Unterschrift der übrigen vielleicht nur deshalb fehlt, weil sie abwesend sind. Man wird daher den Ehevertrag auch dann als gültig betrachten dürfen, wenn nicht alle früheren Kinder unterschrieben haben. Für die­jenigen, die ihre Unterschrift gegeben, bleibt er verbindlich. Diejenigen aber, deren Unterschrift fehlt, sollen den Vertrag nicht mit Bezug auf seinen ganzen Inhalt anfechten können, son­dern es soll ihnen nur gestattet sein, ihn für sich selbst als un­verbindlich zu erklären. Der Unterschrift der Kinder ist dabei selbstverständlich die Zustimmung der zuständigen Behörde gleich­zustellen.(2)
Die Freiheit des Ehevertrages bedeutet materiell nicht eine volle Verfügungsfreiheit, vielmehr sind ihr gegenüber Beschrän­kungen ebensowohl aufzustellen, wie gegenüber den Verfügungen
(1) Vgl. vorige Anm. (2) Vgl. Entw. Art. 217, Abs. 2, und vorige Anm.



 — 184 —
auf den Todesfall. Man könnte daran denken, der Verfügung in dem einen wie in dem andern Falle dieselben Schranken zu setzen, zwei Bedenken lassen dies jedoch als untunlich erscheinen. Ein­mal nämlich erfordert die Rücksicht auf die allgemeine Güter­gemeinschaft, sobald diese als vertragsmässiger Güterstand zu­gelassen wird, die Einräumung einer viel weiteren Verfügungs­befugnis, als man sie im Erbrecht zugestehen kann. Wird nämlich bei der allgemeinen Gütergemeinschaft das Vermögen nur von einer Seite hergebracht, so entzieht bereits die durchaus normale Hälfte­teilung den Nachkommen dieser Seite eine Quote des Nachlasses, die den erbrechtlichen Pflichtteil übersteigt, und doch muss eine andere als die Hälfteteilung der Gesamtmasse ganz gewiss im Vertrage zugelassen, also je nach Umständen eine weitergehende Disposition auch der Descendenz gegenüber zugestanden werden. In zweiter Linie rechtfertigt sich die Beschränkung des Ehe­vertrages offenbar nur gegenüber den Nachkommen, und anderen Erben dürfte kaum ein Einspruchsrecht gegen einen Vertrag zu­gestanden werden, der, unter Lebenden abgeschlossen, in häufigen Fällen die Grundlage der ganzen ökonomischen Existenz des Ehe­paares zu bilden bestimmt ist. Gibt es doch ebensowenig einen solchen Einspruch gegen die Einwerfung des ganzen Vermögens in eine kaufmännische Gesellschaft. Suchen wir auf Grund dieser beiden Erwägungen die materielle Beschränkung des Ehevertrages festzustellen, so gelangen wir zu folgendem Vorschlag : Im all­gemeinen soll den Nachkommen eines Ehegatten durch Ehevertrag nicht mehr als die Hälfte des Nachlasses desselben entzogen werden dürfen. Wird aber allgemeine Gütergemeinschaft ver­abredet, so sollen die Nachkommen in jedem Falle die Hälfte von der Quote erhalten, die ihr Parens bei der Teilung des Gesamtgutes normaler Weise beanspruchen kann, d. h. von der Hälfte der Ge­samtmasse, und es dürfen den Kindern nicht mehr als drei Vier­teile der Gesamtmasse entzogen werden. In beiden Fällen be­rechnet sich die verfügbare Quote nach dem Vermögensstande, wie er bei dem Tode des betreffenden Elternteils, resp. bei der Auf­hebung der Gemeinschaft vorhanden ist. Liegt eine bloss be­schränkte Gütergemeinschaft vor, so sind die beiden Vorschriften zu kombinieren, und es ist also von dem nachgelassenen Eigengut die Hälfte, und von dem Gesamtgut ein Vierteil den Kindern gesichert. Doch ist wohl zu beachten, dass bei der Errungenschaftsgemein­schaft nicht die Errungenschaftsmasse nach Quoten geteilt wird, sondern nur der Vorschlag. Daraus ergibt sich alsdann, dass bei dieser Gemeinschaftsart die Schranke nach dem Nachlass des ver­storbenen Ehegatten, d.h. dessen um den Anteil am Vorschlag



 — 185 —
vermehrten Eigengute, und nicht nach der Gemeinschaftsmasse, berechnet werden muss. (1)
Was endlich den Inhalt des Ehevertrages anbelangt, so ist es wohl unbedenklich, in demselben auch Verfügungen und Zu­wendungen Dritter, wie namentlich der Eltern der Ehegatten, zu­zulassen. Doch scheint es nicht erforderlich, hierüber im Güter­recht eine Bestimmung aufzunehmen. Vielmehr wird es sich aus den erbrechtlichen Bestimmungen ableiten und feststellen lassen, dass solche Verfügungen und Zuwendungen nach den Vorschriften, sei es über den Erbvertrag oder über die Schenkung, beurteilt werden müssen.
Fraglich kann es werden, wie es zu halten sei, wenn der Ehevertrag auch Verabredungen in bezug auf die Verhältnisse zu den Kindern aus einer frühern Ehe, oder zu Kindern aus verschie­denen Ehen enthält. Doch glauben wir in dieser Beziehung, ab­gesehen von den Vorschriften des Art. 218, einfach auf den Erb­vertrag verweisen zu können. Darnach würde also der sogenannte Einkindschaftsvertrag den Regeln des Erbvertrages zu unterstellen sein, was um so weniger Bedenken erregt, als mit solchen Verab­redungen sich häufig auch der Teilungs- und der sog. Auskaufs­vertrag verbindet.
Fünfter Abschnitt.
Das Ehegutsregister, Art. 219 bis 222. (2)

Wir haben schon oben ausgeführt, dass die Gefahren, welche mit der Freiheit des Ehevertrages verbunden sind, im wesentlichen beseitigt werden können durch das Requisit der Eintragung in ein öffentliches Register. Erst diese Eintragung soll dem Ehevertrag, was auch sein Inhalt sei, Gütertrennung oder Gütergemeinschaft, Dritten gegenüber Wirksamkeit verschaffen, und zwar unabhängig davon, ob diese vielleicht schon vorher von dem Bestehen des Vertrages Kenntnis gehabt haben oder nicht. Daraus ergibt sich die Folge, dass zweierlei Eheverträge möglich sind : Solche, die nur unter den Ehegatten und ihren Rechtsnachfolgern zur Geltung kommen sollen, ohne Eintragung, und solche, die Dritten gegenüber wirksam sind, mit Eintragung. Es kann nicht verkannt werden, dass diese Unterscheidung einem praktischen Bedürfnis entgegen-
(1) Vgl. oben S. 122, Anm. 1, und ZGB 226, Abs. 2. Die allgemeine Regel des Art. 218 ist nicht in das Gesetz aufgenommen worden, man ist also, abgesehen vom zit. Art. 226, bei den allgemeinen Pflichtteilsregeln stehen geblieben. (2) Vgl. ZGB 248 bis 251, Güterrechtsregister.



 — 187 —
verwandten Publizitätsorganen, Grundbuch oder Handelsregister, haben wir schon oben gesprochen. Das Grundbuch gibt den ein­getragenen Verhältnissen dinglichen Bestand und also Wirkung Dritten gegenüber, ohne dass sie, dieser Wirkung beraubt, dingliche Existenz besitzen könnten. Es hat also hier keinen Sinn, das Verhältnis, z. B. Eigentum, erst unter den Parteien wirksam wer­den zu lassen, und die Wirkung Dritten gegenüber an die Ein­tragung zu knüpfen, wie im französischen Inskriptionssystem, sondern diese Eintragung schafft das dingliche Verhältnis sowohl unter den Parteien selbst, als gegenüber Dritten. Umgekehrt ver­hält sich die Sache beim Handelsregister. Treu und Glauben des Verkehrs verlangen hier nur, dass der Dritte von den Verhältnissen Kenntnis erhalte. Dazu soll allerdings die Eintragung im Handels­register behilflich sein, aber wenn der Dritte nachweisbar auf irgend einem andern Wege von dem Verhältnis Kenntnis erhalten hat, so besitzt es regelmässig doch für ihn seine Gültigkeit. Die Eintragungen im Handelsregister dienen also mit wenig Ausnahmen nur dazu, den Beweis dafür, dass der Dritte ein Verhältnis gekannt habe, entbehrlich zu machen. Im übrigen wird das Verhältnis rechtskräftig, auch ohne dass eine Eintragung erfolgt ist.
Ganz anders liegen die Dinge beim Ehegutsregister. Hier kann man unterscheiden zwischen den Wirkungen unter den Ehe­gatten und den Wirkungen Dritten gegenüber. In der Regel sind die Verhältnisse nach beiden Richtungen relevant. Jedenfalls aber lässt sich mit Vorteil der Grundsatz durchführen, dass alle durch Ehevertrag oder nach Gesetz oder Gerichtsurteil ausserordentlicherweise unter den Ehegatten begründeten Güterstandsverhältnisse erst durch die Eintragung Dritten gegenüber Wirkung erhalten sollen.
Von der Eintragung im Ehegutsregister ist die Veröffent­lichung des Eingetragenen zu unterscheiden. In bezug auf sie lässt sich allerdings die Regel durchführen, die für das Handels­register besteht, dass nämlich die Veröffentlichung Dritten gegen­über die verlangte Kenntnis ohne Möglichkeit eines Gegenbeweises feststellt, während ohne solche Veröffentlichung das eingetragene Verhältnis nur denjenigen Dritten gegenüber wirksam ist, die nachweisbar davon Kenntnis besessen haben. Besondere Ausnahmen für solche Dritte, welche ausserhalb des Registerbezirkes wohnen, halten wir nicht für erforderlich, weil es sich ja beim Güterstand nicht um Verhältnisse handelt, die, wie im Handelsverkehr, ihrer Natur nach auf eine grosse Verbreitung angewiesen sind. Wer als Gläubiger mit einem Ehepaar in einem andern Bezirke in Verbin­dung tritt, dem darf füglich zugemutet werden, dass er, um sich



 — 188 —
vor Schaden zu bewahren, von dem fraglichen Register Einsicht nehme.
Die Befugnis, eine Eintragung zu erwirken, wird für die Regel jedem Ehegatten eingeräumt sein. Welche Ausnahmen vorliegen, ergibt sich aus dem Gesetze selbst. Selbstverständlich haben alle Eintragungen in dem Register zu erfolgen, in dessen Bezirk der Ehemann wohnt. Eine nähere Vorschrift ist hier nur für den Fall des Wohnsitzwechsels erforderlich. Der Zweck des Organes ver­langt diesfalls unbedingt, dass die Eintragungen, wenn sie wirk­sam bleiben sollen, am neuen Wohnort wiederholt werden müssen. Dann aber haben die Eintragungen am alten Wohnort keine Be­deutung mehr und können ohne Bedenken als hinfällig erklärt werden. Die Frist von sechs Monaten scheint uns für diesen Wechsel nicht zu lange. (1) Auch solchen Veränderungen gegenüber bleiben die einmal begründeten Rechte der Gläubiger gemäss Art. 209 bestehen. (2)
Ziehen die Ehegatten ins Ausland, so ist es eine Frage des internationalen Rechtes, inwiefern der Ehevertrag Gültigkeit be­halte. Wird am neuen Wohnsitz ihr heimatliches Recht anerkannt, nach dem Grundsatz der Unwandelbarkeit, so vermag der alte Eintrag seine Kraft zu behalten. Die Vorschrift des Art. 221 kann also nur die Fälle des Wohnsitzwechsels im Inlande betreffen. Vgl. auch Art. 211. (3)
Man könnte die Führung des Ehegutsregisters sowohl mit dem Zivilstandsamt als mit dem Handelsregisteramt verbinden. Im ersten Fall wäre das Register den Ehegatten bequemer ge­legen, im zweiten dagegen würde die allgemeine Publizität des Verkehrslebens und die Verbindung der Interessen Dritter mit den güterrechtlichen wie mit den handelsrechtlichen Verhältnissen der Eingetragenen gewahrt und hergestellt. Wir glauben nicht, dass von der Eintragung ein sehr ausgedehnter Gebrauch gemacht werde, und halten es deshalb zunächst für richtiger, das Ehegutsregister mit dem Handelsregister zu verbinden, immerhin mit der Befugnis der Kantone, besondere Bezirke und Registerführer zu bezeichnen. Dadurch erleichtert sich die Lösung der weiteren Frage, in welcher Weise die Veröffentlichung der Eintragungen zu erfolgen habe, indem einfach auf die Vorschriften über das Handelsregister verwiesen werden kann. Zur Veröffentlichung gelangt aber nicht der ganze Vertrag, sondern nur dasjenige, was für Dritte Bedeutung haben soll. (4)
(1) ZGB 250, Abs. 3, setzt drei Monate an. (2) ZGB 188. (3) Vgl. oben S. 34, Anm. 1, u. S. 172, Anm. 3. (4) ZGB 251, Abs. 3, sagt : Die Veröffent-



 — 189 —
Die Einsicht in das Ehegutsregister muss dem Zwecke des Organes gemäss möglichst frei gestaltet werden. Bedenken, wie sie gegenüber der unbedingten Öffentlichkeit des Grundbuches oder der Schuldbetreibungsregister vorliegen, walten hier nicht vor, sobald man im Auge behält, dass die Eintragung ja überhaupt nur insoweit zu erfolgen hat, als eine Wirkung Dritten gegenüber in besonderem Sinne von den Ehegatten beabsichtigt wird. Der Ent­wurf hat daher kein Bedenken, die Einsicht beim Ehegutsregister gerade so frei zu gestalten, wie beim Handelsregister. Auszüge aus demselben sind gegen eine Gebühr zu verabfolgen, die durch eine Verordnung festgesetzt werden muss.
Sechster Titel.
Die Güterstände.
Erster Abschnitt.
Die Güterverbindung.

A. Eigentumsverhältnisse, Art. 223 bis 227. (1) Zum ehelichen Ver­mögen gehört unter der Güterverbindung alles Vermögen der Ehegatten, mit einziger Ausnahme des Sondergutes. Es macht in dieser Beziehung keinen Unterschied aus, ob das Vermögen vor oder nach Eingehung der Ehe erworben, oder ob es angefallen oder errungen worden sei. Auch die Einkünfte und der Erwerb der Ehegatten fallen ohne weiteres in das eheliche Vermögen, so­ weit hier nicht wiederum besondere Ausnahmen vorgesehen sind. Dieses eheliche Vermögen bildet aber keine einheitliche Eigen­tumsmasse, sondern stellt sich als eine nur wirtschaftliche Einheit dar. Die einzelnen Vermögenskomplexe haben ein verschiedenartig gestaltetes rechtliches Schicksal. Dies tritt zu Tage in dem Eigentumsverhältnisse, sowie in der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis.
Wir unterscheiden zunächst zwischen dem Vermögen einerseits und den Einkünften und dem Erwerb anderseits.
Das eheliche Vermögen zerfällt in das Eigentum des Mannes und der Frau. Zum Frauengute muss alles gerechnet werden, was
lichung hat nur anzugeben, welchen Güterstand die Ehegatten gewählt haben. (1) Vgl. ZGB 194 bis 199.



 — 190 —
die Ehefrau bei der Eingehung oder während der Ehe eingebracht hat. Den Ausdruck des Einbringens verwenden wir hierbei in seiner üblichen Sprachbedeutung, halten es aber nicht für not­wendig, ihn im Gesetze selbst zu definieren. (1) Wünschenwert ist nur, dass dieser Ausdruck eine besondere juristisch-technische Bedeutung erhalte. Als eingebrachtes Gut fassen wir alles auf, was der Ehefrau von dritter Seite zufällt und nicht aus ihrem bereits vorhandenen Vermögen, oder aus ihrer Geschäftstätigkeit oder Arbeit gewonnen wird, also insbesondere das Ererbte und das Geschenkte, werde es vor Eingehung der Ehe oder während derselben erworben. Die Frau erwirbt dieses Gut zunächst in ihrer Person und bringt es alsdann in das eheliche Vermögen ein. Allerdings vollzieht sich dieses Einbringen unter der Güterverbindung nicht jeweils mit einer besonderen Rechtshandlung, vielmehr erfolgt es von selbst nach der Anordnung des Gesetzes. Nichstdestoweniger ist der Vorgang während der Ehe durchaus derselbe, wie bei ihrer Eingehung, was nach dem Entwurf um so deutlicher hervor­ tritt, als die Ehegatten das während der Ehe anfallende Gut durch Ehevertrag vom ehelichen Vermögen ausschliessen können. Tun sie dies nicht, so wird auch während der Ehe das Frauen­vermögen stets eingebracht, soweit nicht die Frau eine wirksame Rechtshilfe dagegen geltend macht (Art. 233, 204 u. 205). (2)
Zum Mannesvermögen gehören alle übrigen Bestandteile des ehelichen Vermögens. Darnach umschliesst dasselbe zwei ver­schiedene Komplexe : nämlich einerseits das eingebrachte Mannesvermögen und anderseits die gesamte Errungenschaft. An­schaffungen aus dem Frauenvermögen gehören also, soweit es nicht anders verabredet wird, systemgemäss zum Mannesvermögen, ebenso Beträge eingezogener Forderungen, da grundsätzlich nur dasjenige als Frauengut gilt, was noch in der Gestalt, wie es eingebracht worden, vorhanden ist.
Die Einkünfte und der Erwerb fallen mit Vorbehalt der Be­stimmungen über das Sondergut gleichfalls in das eheliche Ver­mögen. Doch ist dabei zu unterscheiden :
Was zunächst die zivilen Früchte, Zinsen u. a. des Frauen­gutes anbelangt, so können sie dem Mannesvermögen erst von dem Momente an zugerechnet werden, da sie für die Frau erworben sind, d. h. mit der Fälligkeit. Anders verhält es sich mit den natür­lichen Früchten. Hier bieten sich drei Zeitpunkte dar, nach welchen man den Anfall an das Mannesvermögen fixieren kann : Die Reife,
(1) Das Gesetz hat in Art. 195, Abs. 1, eine solche Umschreibung vor­genommen. (2) Vgl. ZGB 205, Abs. 2, 183, 184.



 — 191 —
die Pfändbarkeit und die Trennung. Der Natur der Sache würde unverkennbar am meisten der Termin der Reife entsprechen, mit dem die natürlichen Früchte gewissermassen fällig werden. Da diesem Termin aber eine nicht zu umgehende Unbestimmtheit an­ haftet, so hat sich schon das SchB- und K-Ges. veranlasst gesehen, in Art. 94 in bezug auf stehende und hängende Früchte Termine aufzustellen, mit denen die Pfändung zulässig sein soll. Nun könnte man gerade diese Termine auch für unsern Fall in Anwendung bringen, den Anfall an das Mannesvermögens also mit Eintritt der Pfändbarkeit dieser Früchte erfolgen lassen. Allein uns scheint doch beim ehelichen Vermögen eine andere Frage vor­zuliegen als bei der Betreibung durch die Gläubiger. Bei der Pfändung handelt es sich um die Festsetzung der Eigenschaft der Früchte als Teile des Grundstücks oder als selbständiger Sachen, beim ehelichen Vermögen aber muss die Grenzlinie zwischen zwei Eigentumsmassen festgestellt werden, und hierfür sind nicht die Ansprüche Dritter, sondern die Verhältnisse der beiden Eigentümer untereinander massgebend. Da nun aber doch ein bestimmter Termin der unbestimmten Reife vorzuziehen ist, so haben wir schliesslich in Übereinstimmung mit den hergebrachten Anschauungen die Trennung als den entscheidenden Zeitpunkt aufgenommen. (1) Daraus ergibt sich dann allerdings die Folge, dass die Gläubiger der Frau nach eingetretener Pfändbarkeit die Früchte auf ihren Grundstücken pfänden können, obgleich diese später durch die Trennung in das Mannersvermögen übergehen, und dass umgekehrt die Gläubiger des Ehemanns vor der Trennung auf diese Früchte keinen Anspruch haben. Das wesentliche bei diesem Verhältnis ist aber eben nicht die Beziehung der Ehegatten zu Dritten, sondern unter sich und zu den Erben, und mit Bezug hierauf würde es kaum zulässig sein, die Ehefrau, wenn beispielsweise der Ehemann nach dem 20. August, aber vor der Weinlese gestorben ist, zur Herausgabe der Erträgnisse ihres Weinberges an dessen Erben zu verpflichten.
Der Anfall, sei es als Einbringung zu Verwaltung und Nutzung oder zu Eigentum, erfolgt von Gesetzes wegen, der Mann erhält nicht nur einen gesetzlichen Anspruch auf den Anfall, sondern den Anfall selbst, unter allem Vorbehalt der Rechtsmittel der Ehefrau.
Über die Berücksichtigung der Wertvermehrungen und -Ver­minderungen haben wir bereits oben gesprochen und auf die Vor-
(1) Vgl. ZGB 195, Abs. 3, 643, Abs. 3.



 — 192 —
Schriften betr. die Anschaffungen, Art. 225, (1) in anderem Zu­sammenhange hingewiesen.
Es würde verschiedene Vorteile bieten, die Ehegatten in jedem Fall zur Abfassung eines Inventars wenigstens über das Frauen­gut zu verpflichten. Gleichwohl erscheint uns eine solche Vorschrift nicht als angezeigt. Sie wäre den Überlieferungen der verschie­denen Landesteile gegenüber kaum durchführbar und würde zum mindesten in den einen Gegenden in ganz anderem Sinne zur Voll­ziehung gebracht als in andern. Dagegen scheint es uns immer­hin empfehlenswert, eine Regelung des Inventars als eines fakul­tativen Institutes in der Weise vorzusehen, dass die Ehegatten für befugt erklärt werden, jederzeit ein Inventar über ihr ein­gebrachtes Gut aufzunehmen. Diese Befugnis steht den Ehegatten gemeinsam zu, auf Begehren des einen darf aber der andere seine Mitwirkung zur Errichtung eines Inventars nicht verweigern. Die Form der Errichtung darf füglich der Gepflogenheit der einzelnen Gegenden überlassen werden, wenngleich anzuerkennen ist, dass gegenüber einem mit amtlicher Mitwirkung errichteten Inventar der Beweis der Unrichtigkeit schwieriger geleistet werden kann, als gegenüber einer bloss privaten Aufzeichnung.
Das von den Ehegatten errichtete Inventar soll nun aber nicht unter allen Umständen als entscheidendes Beweismittel produziert werden können. Vielmehr verdient es einen besondern Glauben, so dass sein Inhalt bis zum Beweise des Gegenteils als wahr angenommen wird, nur unter der Voraussetzung der Errichtung zur Zeit des Einbringens der betreffenden Vermögensstücke. Es soll darnach also das Inventar binnen einer kurzen Frist (sechs Monate) nach der Einbringung errichtet und das Datum öffentlich beglaubigt werden. Durch die Unterschrift beider Ehegatten wird die Urkunde in jedem Fall als eine gemeinschaftliche charakterisiert sein.(2)
Endlich halten wir es für angezeigt, Bestimmungen über die Bedeutung einer mit dem Inventar verbundenen Schätzung anzu­fügen. Eine solche Schätzung soll mit der Wirkung ausgerüstet werden können, dass dadurch der Wert fixiert wird, der bei der Berechnung des Vorschlages oder Rückschlages ein für allemal in Betracht zu fallen hat. Damit verbindet sich alsdann die Folge, zu welcher heute schon diejenigen Rechte gelangen, die das Frauengut nach dem Schatzungspreis zur Zeit des Einbringens dem Banne in Rechnung setzen. Vgl. Schweiz. PR I, S. 250. Auch wenn nun aber die Schätzung nicht in dieser besondern Bedeutung
(1) Vgl. ZGB 196, Abs. 2, und oben S. 177, Anm. 1. (2) Letztere Be­stimmung fehlt im Gesetz.



 — 193 —
aufgenommen wird, soll es nicht ohne Einfluss sein, wenn im Inventar zugleich der Wert der inventierten Stücke sich angegeben findet. Vielmehr soll damit ohne weiteres der Umfang festgesetzt sein, in welchem ein Ehegatte dem andern, insbesondere der Ehemann der Ehefrau, für das Fehlende ersatzpflichtig ist. Hierbei wird selbstverständlich wiederum der Gegenbeweis vorbehalten, und als eine besondere Art solchen Gegenbeweises betrachten wir es, wenn nachgewiesen werden kann, dass während der Ehe in guten Treuen ein Verkauf geschätzter Stücke stattgefunden habe und der gewonnene Preis nicht mit dem Schatzungswert überein­ stimme. In gleicher Weise halten wir es auch für zulässig, den Nachweis mit andern Mitteln zu erbringen, dass der Gegenstand zur Zeit des Verlustes einen andern als den Schatzungswert be­sessen habe. Die Beweispflicht trifft dabei aber diejenige Partei, die sich auf eine solche Abänderung berufen will. Es ergibt sich dies aus dem Grundsatz, dass die Ersatzpflicht des verantwort­lichen Ehegatten erst in dem Moment entsteht, da der Verlust eintritt, wobei aber wiederum darauf hingewiesen werden muss, dass die Schätzung auch in dem Sinne einer unabänderlichen Fixierung des Wertes erfolgen kann. Geht in einem solchen Falle das Vermögensstück verloren, so ist folgerichtig stets nur dieser fixierte Wert zu ersetzen. (1)
B. Die Verwaltung und Nutzung, Art. 228 bis 232. (2) Die Stellung, welche dem Ehemann als Haupt der ehelichen Gemeinschaft zu­ kommt, gibt ihm ohne weiteres die ordentliche Verwaltung des ganzen ehelichen Vermögens. Er ist hiezu nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, so dass die Ehefrau von ihm die Vor­nahme der nötigen Verwaltungshandlungen zu verlangen befugt ist. Demgemäss hat er auch die Lasten der Verwaltung zu tragen, wobei im allgemeinen alles dasjenige hiezu gerechnet werden muss, was bei einer ordentlichen Verwaltung aus den regelmässigen Ein­ nahmen bestritten zu werden pflegt. Einer breitern Ausführung bedarf die Frage offenbar im Gesetze selbst nicht. Diese Ordnung ist so sehr unsern heutigen Zuständen und Anschauungen ent­sprechend, dass man mit Recht sogar bei Gütertrennung eine frei­ willige Übertragung der Verwaltung des Frauenvermögens an den Mann voraussieht. Vgl. Art. 271. (3) Hierin liegen keine Schwierig­keiten, sie beginnen erst bei der Dispositionsbefugnis.
(1) Das Gesetz hat die Bestimmung betreffend Fixierung der Anrechnung bei Mehr- oder Minderwert (Art. 227, Abs. 3) gestrichen, dafür aber in Art. 199 den Übergang des Frauenguts in das Eigentum des Mannes speziell geordnet. (2) Vgl. ZGB 200 bis 204. (3) Dieser Artikel fehlt im Gesetz, vgl. oben S. 171,
13



 — 194 —
Die Verfügung über das eigene Vermögen darf nach den Grundanschauungen des ordentlichen Güterstandes für den Ehe­mann nur insoweit beschränkt werden, als die persönlichen Wir­kungen der Ehe oder besondere Anordnungen es mit sich bringen.
In bezug auf die Verfügungen über das Frauengut dagegen sind zwei verschiedene Ordnungen überliefert. Nach den einen Rechten besitzt der Ehemann auch hierüber die volle Dispositionsgewalt und kann von der Ehefrau nur mit allfälligen Ersatzforderungen in Anspruch genommen werden. Nach den andern Rechten dagegen besitzt er diese Befugnis nur in bezug auf das bewegliche Frauen­vermögen, während er zur Verfügung über deren Liegenschaften der Einwilligung der Ehefrau bedarf. Vgl. Schweiz. PR I, S. 266 ff.
Was zunächst die volle Dispositionsbefugnis anbelangt, so scheint sie uns für die Ehefrau allzugrosse Gefahren mit sich zu bringen. Eine solche Ordnung ist wohl noch haltbar, wo es sich um eine vorwiegend grundbesitzende Bevölkerung handelt und das Verhalten des Einzelnen bei einfachen Verhältnissen unter der Kontrolle der öffentlichen Meinung stellt. Sobald man aber mit den komplizierten Verhältnissen des Handelsverkehrs und der Spekulation zu rechnen hat, steigt diese Gefahr für die Frau auf eine unerträgliche Höhe. Man könnte nun allerdings sich hievor durch die Vorkehrung schützen, dass man den Ehemann, dem Rechte von Waadt und Freiburg entsprechend, Schweiz. PR I, S. 267, von Gesetzes wegen zur Versicherung des Frauengutes anhalten würde. Allein diese Massregel müsste den Ehemann, so­bald er keine Liegenschaften besitzt, in meist ungebührlicher Weise belasten, und wollte man für den Fall der Unmöglichkeit einer Sicherstellung dem Ehemann das Frauengut einfach vorent­halten, so ginge damit der Vorteil der Einheit des ehelichen Ver­mögens wiederum in zahlreichen Fällen verloren, in denen der Ehemann durchaus vertrauenswürdig ist. Aus diesen Überlegungen gelangt der Entwurf zur Ablehnung der Verfügungsgewalt des Ehemannes über das ganze Frauengut. Das angeführte Argument aber wird nur insoweit berücksichtigt, als dem Ehemann für den Fall, dass er für das eingebrachte Frauengut auf das von der Ehefrau gestellte Verlangen oder aus freien Stücken genügende Sicherheit leistet, durch Art. 231 (1) unbeschränkte Disposition über das Mobiliarvermögen eingeräumt ist.
Gegen die Beschränkung der Verfügungsgewalt des Mannes auf das bewegliche Frauenvermögen wendet man mit Recht ein,
Anm. 4. Vgl. aber ZGB 242, Abs. 2. (1) Die Vorschrift ist nicht in das Gesetz aufgenommen worden.



 — 195 —
dass in zahlreichen Fällen der Ehefrau damit in keiner Weise gedient sei. Die Liegenschaften bilden nicht mehr, wie früher, ordentlicherweise den Hauptbestandteil eines Vermögens, Kapital­titel und Pfandbriefe besitzen für unsere modernen Verhältnisse eine Bedeutung, welche derjenigen der Liegenschaften im Verkehr mindestens gleichkommt. Will man also bloss unbedeutendere Objekte des Frauengutes der Disposition des Mannes anheimgeben und die wertvolleren ihr entziehen, so trifft man dieses Moment mit der Unterscheidung von unbeweglichem und beweglichem Frauenvermögen heutigen Tages in zahlreichen Fällen nicht mehr. Zu gunsten der Beibehaltung dieser Unterscheidung lässt sich dann nur noch anführen, dass die Zustimmung der Ehefrau zu Dispositionen über Liegenschaften sich im Verkehrsleben nach Grundbuchrecht ohne jede Erzeugung von Unsicherheit durchführen lässt. In allem übrigen aber gewährt die alte Schranke keinen Schutz. Wo immer möglich sollte nun aber den modernen Ver­hältnissen doch Rechnung getragen werden, und so hat schon der Entwurf von 1894 und dann in vereinfachter Gestalt derjenige von 1896 eine neue Lösung versucht, die in dem vorliegenden Art. 230 beibehalten ist. (1)
Wir gehen dabei von dem Grundsatze aus, dass der Ehemann über das gesamte im ehelichen Vermögen liegende Frauengut, so­bald er die ordentliche Verwaltung überschreitet, nur unter Zu­stimmung der Ehefrau zu verfügen berechtigt sei, sei es unter vorgängiger Einwilligung oder nachträglicher Genehmigung von ihrer Seite. Kann die Ehefrau wegen Krankheit, Abwesenheit oder dergleichen gar nicht angefragt und in diesem Sinne ihre Geneh­migung gar nicht eingeholt werden, so tritt eine behördliche Ge­nehmigung an die Stelle ihrer Erklärung. Demgegenüber soll aber, zur praktischen Durchführbarkeit dieses Grundsatzes und in Anerkennung der Stellung des Ehemannes als Haupt der ehelichen Gemeinschaft, der Dritte, mit dem der Ehemann handelt, die Ein­willigung der Ehefrau voraussetzen dürfen, sofern er nicht weiss, dass die Ehefrau sie verweigert oder sofern die Vermögenswerte nicht für jedermann erkennbar als der Frau gehörig bezeichnet sind. Mit dieser Vorschrift hoffen wir, die Formel gefunden zu haben, die der alten Tendenz einen Ausdruck gibt, der den neuen Verhältnissen entspricht. Liegenschaften der Frau fallen, als im Grundbuch auf ihren Namen eingetragen, ohne weiteres unter die Beschränkung, ebenso Kapitaltitel, in denen sie als Gläubigerin genannt ist, und andere Mobilien, die ihren Namen tragen. Ausser-
(1) Vgl. ZGB 202.



 — 196 —
dem aber kann sich die Frau, sobald sie Gefahr für sich in einem von ihrem Manne beabsichtigten Geschäfte erblickt, dadurch schützen, dass sie den Dritten wissen lässt, sie verweigere ihre Einwilligung. Diese Ordnung stimmt denn auch im übrigen mit dem Schutz des gutgläubigen Verkehrs überein, Art. 976, OE. Art. 205. (1) Und wo dann doch noch eine Gefährdung für die Frau vorliegt, hat diese mit Art. 233 (2) ein Mittel in der Hand, für ihre Sicherung Sorge zu tragen. Der Verkehr wird dadurch nicht übermässig belastet und die Stellung des Ehemannes als Haupt der Gemein­schaft, soweit es der guten Treue entspricht, aufrechterhalten.
Was endlich die Nutzung am Frauengut anbelangt, Art. 229, (3) so kann gegenüber der handlungsfähig gewordenen Ehefrau selbst­verständlich nicht mehr von einem vormundschaftlichen Niessbrauch die Rede sein. Dagegen liegt die Nutzung am Frauengut für die eheliche Gemeinschaft so sehr im Wesen der Ehe begründet, sie bildet so sehr das Seitenstück zur Tragung der Lasten der Ehe durch den Ehemann, dass wir sie für den Fall, wo keine andere Abrede getroffen ist, als selbstverständlich betrachten. Da nun der Ehemann das Haupt der Gemeinschaft ist, so kommt ihm wie die Last auch das Recht zu, und er wird mit Fug als nutzungsberechtigt am Frauengut bezeichnet, eine Stellung, die sich übrigens, was das Recht auf die Früchte anbelangt, schon aus dem Art. 224 (4) ergibt. Für das Frauengut selber wird er unter die Verantwortlichkeit eines Nutzniessers gestellt, s. insbes. Art. 746. (5) Daran soll es auch nichts ändern, wenn eine Schätzung des Frauen­gutes stattgefunden hat, unter Vorbehalt immerhin von Abs. 3 des Art. 227. (6)
Vertretbare Sachen des Frauenvermögens, wie namentlich das bare Geld, gehen, entsprechend der Nutzniessungsregel des Art. 766. (7) in das Eigentum des Mannes über. Diese Regel entspricht durch­aus den tatsächlich gegebenen Verhältnissen, da der Mann die überkommene Barschaft ja ohnedies wie sein Eigentum gebrauchen kann und ausserdem ein Vindikationsrecht der Ehefrau betreffend vorhandene Barmittel zu den bedenklichsten Missbräuchen führen könnte. Auch fällt in Betracht, dass die Barschaft sehr leicht dieser Folge dadurch entzogen werden kann, dass sie durch Depot oder dergleichen in eine Forderung umgewandelt wird. Inhaber­papiere werden in häufigen Fällen von derselben Regel betroffen werden, (8) selbstverständlich hier wie dort unter Vorbehalt der Er-
(1) Vgl. ZGB 933. (2) ZGB 205. (3) Vgl. ZGB 201. (4) Vgl. ZGB 195. (5) ZGB 752. (6) Steht nicht im Gesetz, vgl. S. 193, Anm. 1. (7) Vgl. ZGB 772. (8) Vgl. im Gesetz Art. 201, Abs. 3.



 — 197 —
satzansprüche der Ehefrau. Forderungen des Frauenvermögens, die nicht als vertretbar angesehen werden müssen, bleiben dagegen im Eigentum der Frau. Der Mann erhält über sie nur die Gewalt, die ihm die ordentliche Verwaltung verleiht, nur in diesem Umfange also bei Wertpapieren auch die Negoziation oder bei kleinen Forderungsbeträgen die Befugnis zur Einziehung. Was an die Stelle der Forderung, wie sie eingebracht worden, getreten ist, gilt als Errungenschaft und mithin als Mannesgut.
Was im Eigentum der Ehefrau verbleibt, daran hat sie auch die Gefahr zu tragen. Sie besitzt somit für zufällig untergegan­genes oder im Wert vermindertes Frauengut keinen Ersatzanspruch. Dahin rechnen wir auch die in guten Treuen erfolgte Abnutzung. Wird ein nicht verbrauchbarer Gegenstand allmählich abgenutzt und schliesslich vollständig aufgezehrt, so ist anzunehmen, dass der Ehemann zwar grundsätzlich Ersatz zu leisten habe, aber nur nach dem Wert, den der Gegenstand zur Zeit des Verlustes noch gehabt hat. Hier wie dort darf auf Art. 746 verwiesen werden. (1)
Stellen wir diesen Vorschriften die Verwaltungs- und Ver­fügungsbefugnis der Ehefrau gegenüber, so finden wir als Grund­lage die Regel, Art. 232, (2) dass der Ehefrau im allgemeinen über das Mannesvermögen keine Verfügungsgewalt, und über ihr eigenes im ehelichen Vermögen liegendes Gut die Verfügung nur mit Zu­stimmung oder Genehmigung des Ehemannes gegeben ist. Dies muss auch in ihrem allfälligen Beruf oder Gewerbe angenommen werden, so dass ihr hier eine freiere Stellung nur auf der Grundlage des Sondergutes geschaffen wird. Diese Regel steht mit der andern in Verbindung, wonach das im ehelichen Vermögen liegende Frauengut nur mit besonderer Beschränkung zur Tilgung von Frauenguts­schulden in Anspruch genommen werden kann, eine Vorschrift, die jedoch nicht hier, sodern in anderem Zusammenhang, bei Art. 236 (3) zu besprechen ist. Die Genehmigung des Ehemannes zu den Ver­fügungen der Ehefrau kann im übrigen ausdrücklich oder still­ schweigend gegeben sein. So ist es offenbar als eine Zustimmung des Ehemannes aufzufassen, wenn er den Erwerb für das eheliche Vermögen aus einer solchen Verfügung der Ehefrau nicht ablehnt. Eine Erklärung des Ehemannes kann sowohl die Ehefrau als ihr Mitkontrahent binnen einer angemessenen Frist verlangen, ohne dass darüber im Gesetz etwas gesagt zu werden braucht.
(1) Vgl. ZGB 752. (2) ZGB 203 hat nur den Abs. 1 von Art. 232 beibe­halten. (3) Vgl. ZGB 207. Ziff. 2 ersetzt den nicht in das Gesetz aufgenommenen Abs. 2 von Art. 232.



 — 198 —
Ganz anders verhält es sich nun aber mit der Stellung der Ehefrau im Hauswesen, oder mit ihrer Vertretung der ehelichen Gemeinschaft. Hier kann eine eingehendere Ordnung nicht entbehrt werden.
In demselben Umfang, in welchem der Ehefrau die Vertretung im Hauswesen und in den ihr zugewiesenen Besorgungen zusteht, muss ihr auch eine Verfügungsgewalt zukommen, die sich auf das ganze eheliche Vermögen zu erstrecken hat. Es empfiehlt sich nicht, ihre Dispositionsbefugnis auf einzelne Vermögensteile, z. B. Einkünfte und Erwerb, zu beschränken. Was hier verlangt werden kann, ist, in bezug auf den Arbeitserwerb der Ehefrau, in Art. 213 (1) geregelt. Wir nehmen vielmehr an, dass in derselben Weise, wie der Umfang der Vertretung, auch ihr Inhalt durch die Beziehung auf das Hauswesen und die der Ehefrau zugewiesenen Besorgungen genügend bestimmt sei. Eine besondere Hervorhebung der Gebräuche des Standes und des Wohnsitzes der Ehegatten unterlassen wir hier aus dem gleichen Grunde, wie in Art. 186. (2) Es wird hier, wie dort, dem Richter keine Schwierigkeiten bereiten, gegebenen Falls festzustellen, in welcher Weise und in welchem Umfang die Ehe­frau über Barschaft und Mobiliar auf dieser Grundlage zu verfügen befugt sei.
Erhält die Ehefrau die allgemeine Vertretung der ehelichen Gemeinschaft, sei es im Einverständnis mit dem Ehemanne oder auf Grund einer richterlichen Verfügung nach Art. 192, (3) so übt sie zunächst über das ganze eheliche Vermögen die ordentliche Ver­waltung aus. Sie hat hier dieselbe Stellung, wie für die Regel der Ehemann, jedoch mit dem Unterschied, dass sie die Lasten nicht persönlich zu tragen hat, sondern den Ehemann vertritt und verpflichtet. Sie übt also tatsächlich die Vertretung im Namen und auf Rechnung des Ehemannes aus. Die Verfügungs­gewalt der Ehefrau ordnet sich in diesem Falle durchaus analog der regelmässigen Befugnis des Ehemannes. Sonach kann die Ehe­frau über das eheliche Vermögen unbeschränkt verfügen. Eine Beschränkung auf das Frauengut und entsprechende Stellung zum Mannesgut, wie sie dem Manne nach Art. 230 (4) zum Frauengut gegeben ist, erscheint hier nicht angemessen. Soweit die Frau Vertreterin ist, kann sie an Stelle des Mannes handeln und hat doch zugleich die freie Verfügung über das Frauengut. Sie besitzt also in diesen Fällen eine Verfügungsgewalt, wie dieser mit der Ehefrau zusammen.
(1) ZGB 191. (2) ZGB 163, vgl. oben S. 157, Anm. 1. (3) ZGB 169. (4) ZGB 202.



 — 199 —
C. Sicherung der Ehefrau, Art. 233. (1) Man hat in einer Reihe von Kantonen die Erfahrung gemacht, dass die Ehefrau von dem ihr gegebenen Rechtsmittel, vom Ehemanne für die Frauengutsansprüche Sicherheit zu verlangen, Schweiz. PR I, S. 317 bis 327, sehr ungern und meist zu spät Gebrauch macht. Andererseit hat man aber auch beobachtet, dass eine gesetzliche Pflicht zur Versicherung des Frauengutes den Ehemann unter Umständen in einer Weise belastet, die den Interessen der Gemeinschaft zuwider ist. Können wir uns aus diesem Grunde, wie schon oben berührt, nicht dazu entschliessen, eine gesetzliche Sicherungspflicht des Ehemannes aufzustellen, so halten wir es doch für angezeigt, das Sicherungs­begehren der Ehefrau möglichst zu begünstigen. Diesem Zwecke dienen in unseren Vorschlägen zwei Bestimmungen. Einmal nämlich die Regel, dass die Ehefrau die Sicherheit verlangen kann, ohne eine besondere Gefahr nachweisen zu müssen, und sodann die Anordnung, dass der Ehemann aus der Sicherung seinerseits eine Begünstigung zieht, indem er, sobald er sie leistet, gemäss Art. 231 (2) die volle Dispositionsbefugnis über das bewegliche Frauengut erhält. Eine Ausdehnung dieser Befugnis auf das unbewegliche Frauengut ist, so lange die Ehefrau Eigentümerin der Grund­stücke ist, aus Rücksicht auf das Grundbuch abzulehnen. Dagegen steht einer Abrede nichts im Wege, dass die Liegenschaften der Frau gegen Sicherstellung in das Eigentum des Mannes übergehen sollen. Zu einem solchen Vertrage sind die Ehegatten gemäss Art. 200, unter Vorbehalt der Gläubigerrechte, unzweifelhaft befugt. (3)
Die Sicherheit, die vom Ehegatten geboten oder verlangt wird, kann mit irgend welchen Mitteln geleistet werden. Zur hypo­thekarischen Sicherstellung dient die Grundpfandverschreibung, Art. 813 ff., (4) für die kein Pfandtitel ausgestellt wird und mit der ein Verkehr ausgeschlossen ist. Betreffend Faustpfänder nehmen wir an, dass die vormundschaftlichen Vorkehren auch hier Platz greifen können, Art. 427. (5) Eine Sicherstellung durch Bürgschaft kann für gewisse Fälle nicht entbehrt werden, z. B. wenn das Frauengut in das Geschäft des Mannes eingeworfen ist und keine Grundstücke vorhanden sind.
Eine Beschränkung der Sicherheitsleistung auf die Hälfte des Frauengutes könnte dann in Aussicht genommen werden, wenn diese Sicherheiten blos unter Umständen zu verlangen wären.
(1) Vgl. ZGB 205. Abs. 1 verpflichtet den Ehemann in erster Linie zur Erteilung von Auskunft über den Stand des eingebrachten Gutes. (2) Diese Bestimmung findet sich nicht im Gesetz, vgl. oben S. 194. Anm. 1. (3) ZGB 199 regelt speziell diese Möglichkeit. (4) ZGB 824 ff. (5) ZGB 399.



 — 200 —
welche den Ehemann als nahezu insolvent erscheinen lassen. Da wir nun aber dieses Rechtsmittel umgekehrt als eine Modifikation der Güterverbindung betrachtet wissen möchten, die auch unter den konsolidiertesten Verhältnissen vom Ehemann oder der Ehe­frau gewünscht werden kann, so stehen wir nicht an, die Sicherung auf das ganze Frauengut auszudehnen. Behält die Ehefrau das Eigentum an Grundstücken, so ist in deren Umfang allerdings nichts sicher zu stellen. Schädigt die Sicherstellung die Gläubiger des Ehemannes, so können sie ihr Anfechtungsrecht geltend machen. Als weiteres Sicherungsmittel für die Ehefrau schlagen wir die Gütertrennung vor. Die Ehefrau kann deren Anordnung unter jedem Güterstand gemäss Art. 204 verlangen (1) sobald der Ehemann die verlangte Sicherheit nicht leistet oder die Ehefrau dessen Überschuldung nachweist, sowie nach fruchtloser Pfändung des Ehe­mannes. Für den ersten Fall darf dann aber auch dem Ehemann das Recht nicht vorenthalten werden, anstatt der Sicherstellung des Art. 233 die Gütertrennung zu verlangen (Art. 205, Abs. 4). (2) Der Ehemann hat also die Wahl zwischen Sicherung und Güter­trennung. Ist dem Ehemann die Sicherung überhaupt nicht mög­lich und die Ehefrau beharrt auf ihrem Verlangen, so verwandelt sich die Klage auf Sicherstellung indirekt in eine Klage auf Gütertrennung.
D. Haftung der Ehegatten, Art. 234 bis 236. (3)
I. Für voreheliche Schulden, Art. 234. (4) Die Güterverbindung hat hier eine sehr einfache Folge : Das Vermögen eines jeden Ehegatten bleibt für die Schulden desselben haftbar, und kein Eheteil haftet für den andern. Dieser Regel muss in bezug auf die Ehefrau angefügt werden, dass ihr Vermögen in Anspruch genommen werden kann ohne Rücksicht auf die dem Ehemann zustehenden Rechte. Die Haftbarkeit des Ehemannes für seine Schulden ist selbstverständlich und wird nur aus redaktionellen Gründen besonders angeführt.
II. Für eheliche Schulden, Art. 235 und 236. (5)
1. Des Ehemannes, Art. 235. (6) Die Schulden, die während der Ehe entstehen, belasten den Ehemann einmal, soweit sie seine persönlichen Verhältnisse betreffen, was als durchaus selbstver-
(1) Vgl. ZGB 183 u. oben S. 169, Anm. 1 f. (2) ZGB 184, Ziff. 3. (3) Vgl. ZGB 206 bis 208. (4) Vgl. ZGB 206, Ziff. 1, und 207, Ziff. 1 und Eingang. (5) ZGB 206 bis 208. (6) ZGB 206, Ziff. 2 u. 3.



 — 201 —
ständlich nicht besonders gesagt zu werden braucht, und sodann, soweit sie den ehelichen Lasten entsprechen. Diese hat der Ehe­mann zu tragen, und zwar ohne Unterschied, ob die Verpflichtungen von ihm oder von der Ehefrau eingegangen seien. Die Ehefrau haftet diesfalls unter dem ordentlichen Güterstand nur indirekt und insoweit, als ihre Einkünfte in das Eigentum des Mannes über­gehen und ihr Erwerb nötigenfalls zur Tragung dieser Lasten herangezogen werden soll. Doch besteht auch hier eine Ver­pflichtung der Ehefrau nicht den Gläubigern gegenüber, sondern nur im Verhältnis zum Ehemann, und selbstverständlich darf der Gemeinschaft von diesen Beiträgen der Ehefrau das zum Unter­halt Erforderliche nicht entzogen werden, vgl. Art. 275. (1) Eine direkte Haftung der Frau mit dem Arbeitserwerb besteht für die Schulden, die zum Unterhalt der Ehegatten und ihrer Kinder ein­gegangen sind, im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Ehemannes Art. 273, Abs. 3. (2)
2. Der Ehefrau, Art. 236. (3) Schwieriger gestalten sich die Verhältnisse in bezug auf die Haftung der Ehefrau für Schulden, die während der Ehe entstanden sind. Zunächst kann die Ehe­frau selbstverständlich während der Ehe kraft ihrer Handlungs­fähigkeit persönliche Verpflichtungen eingehen, oder sie wird aus unerlaubten Handlungen ersatzpflichtig, oder sie übernimmt die Passiven einer ihr angefallenen Erbschaft. In allen diesen Fällen kann eine persönliche Verpflichtung der Ehefrau nicht wohl abge­lehnt werden, und doch würde man der ehelichen Gemeinschaft gegenüber zu unbilligen Konsequenzen gelangen, wenn man ohne weiteres das eingebrachte Frauengut auch hier haftbar sein liesse, wie für die vorehelichen Schulden. Man muss vielmehr dazu ge­langen, die Haftung der Ehefrau für die ausserhalb ihrer Vertretungs­befugnis entstandenen Verbindlichkeiten trotz aller persönlicher Haftbarkeit in der Weise zu beschränken, dass das im ehelichen Vermögen liegende Frauengut den Gläubigern nur unter besonderer Voraussetzung haftbar ist.
Suchen wir die Fälle, wo dieses anerkannt werden soll, fest­zusetzen, so gehören hierher einmal die Verpflichtungen der Ehe­frau, welche auf einem Vertrage beruhen, den der Ehemann ge-
(1) Vgl. ZGB 246. Das Gesetz kennt eine wirkliche, wenn auch subsidiäre Haftung der Ehefrau bei Zahlungsunfähigkeit des Ehemannes betr. Schulden, die für den gemeinsamen Haushalt eingegangen werden. (2) Vgl. vorige An­merkung, sowie betreffend das Sondergut ZGB 192, Abs. 2 u. 243, Abs. 3. Die Verpflichtung der Ehefrau, ihren Arbeitserwerb, soweit erforderlich, für die Bedürfnisse des Haushaltes zu verwenden, begründet keine Haftung gegen­ über den Gläubigern. (3) Vgl. ZGB 207 u. 208.



 — 202 —
nehmigt hat. Diese Genehmigung kann selbstverständlich hier, wie bei den Verfügungen über Frauengutsgegenstände, ausdrück­lich oder stillschweigend erfolgen, und wir würden letzteres auch hier annehmen, wenn der Ehemann die Leistung des Vertragsgegners der Ehefrau für das eheliche Vermögen nicht abgelehnt hat. So­dann sind hierher zu rechnen die Verpflichtungen, die die Ehefrau im Umfang ihres Berufes oder Gewerbes eingegangen hat, vgl. Art. 35 des OR, (1) und endlich die Verpflichtungen, die aus uner­laubten Handlungen der Ehefrau entstanden sind. In diesen drei Fällen soll die persönliche Haftbarkeit der Ehefrau mit der Kon­sequenz anerkannt werden, dass das gesamte Frauengut ohne Rück­sicht auf die Rechte des Ehemannes von den Gläubigern in An­spruch genommen werden kann. Dagegen hält der Entwurf es nicht für notwendig, unter dem ordentlichen Güterstand in diesen Fällen auch eine persönliche Haftbarkeit des Ehemannes aufzu­stellen, wie es in einzelnen Kantonen (s. Schw. PR I, S. 298, 305) der Fall ist und auch in mehreren Vernehmlassungen der Kantone befürwortet wird. Die Genehmigung des Vertrages der Ehefrau soll ihn also nicht persönlich verpflichten, sondern nur die Wirkung haben, dass die güterrechtlichen Ansprüche des Ehemannes den Gläubigerrechten nachgehen.
Bei allen andern ehelichen Schulden der Ehefrau kann unseres Erachtens ohne Bedenken das Gläubigerrecht den Ansprüchen des Ehemannes nachgesetzt werden. Daraus ergibt sich alsdann, dass die Gläubiger, z. B. bei einer Überschreitung der Vertretungs­befugnis der Ehefrau, das im ehelichen Vermögen liegende Frauengut nicht in Anspruch nehmen können. Zudem haftet die Ehe­frau diesfalls auch nicht in dem Sinne persönlich, dass sie bei nicht ausreichender Deckung durch das Sondergut von den Gläu­bigern zur fruchtlosen Pfändung oder zum Konkurse getrieben werden könnte, da sonst nach Eintritt der Gütertrennung der ganze Vorbehalt zugunsten des ehelichen Vermögens hinfällig würde. Vielmehr soll für diese Schulden nur das Sondergut der Ehefrau in Anspruch genommen werden können. Es erschien uns aller­dings zweifelhaft, ob nicht doch für die Zeit nach Auflösung des ehelichen Vermögens eine Haftung der Frau mit ihrem ganzen Vermögen angenommen werden sollte. Solche Fälle der zeitlich auf gewisse Vermögensteile beschränkten Haftbarkeit kommen nach geltendem Güterrecht vor und erweisen sich, sobald sie auf ein engeres Gebiet beschränkt sind und die Gläubiger von vornherein wissen, woran sich zu halten, als durchführbar. Sie sind aber
(1) ZGB 167.



 — 203 —
doch immer eine Unregelmässigkeit, die leicht zu Irrtum und Ent­täuschung führt, und deshalb hat der Entwurf in seiner vorliegenden Redaktion sich dazu entschlossen, einfach ein- für allemal für solche Schulden nur das Sondergut der Frau haften zu lassen. (1)
In bezug auf die Haftung der Ehefrau für die Schulden einer von ihr übernommenen Erbschaft, die das ehefräuliche Vermögen am empfindlichsten treffen und am ehesten unvermutet ergreifen kann, hatte der Entwurf von 1894 vorgesehen, dass die Frau die Annahme der Erbschaft selbständig erklären könne, mit der Folge, dass dem Ehemann die Befugnis zustehen sollte, die der Ehefrau zugefallene Erbschaft für die eheliche Gemeinschaft auszuschlagen. Schlug er sie nicht aus, so sollte die Ehefrau für deren Passiven persönlich und mit ihrem ganzen Vermögen ohne Rücksicht auf die Rechte des Ehemannes haften, erklärte er dagegen die Aus­schlagung, ohne dass die Ehefrau sich gleichfalls zu diesem Schritte entschloss, so sollten die Ansprüche des Ehemannes den Rechten der Erbschaftsgläubiger vorgehen, die Haftung der Ehefrau also diesen gegenüber nur mit ihrem Sondergut und mit den Aktiven der Erbschaft stattfinden, unter Vorbehalt der von den Gläubigern zu begehrenden gesonderten Liquidation der Erbschaft. Schon der Entwurf von 1896, wie Art. 232, Abs. 3, (2) des vorliegenden, hat jedoch von dieser besonderen Ordnung Umgang genommen und den Antritt der Erbschaft mit den gewöhnlichen erbrechtlichen Folgen auch gegenüber dem Ehemann anerkannt, sobald entweder er selbst oder im Falle seiner Weigerung die Vormundschaftsbehörde die Einwilligung erteilt hat. Ohne diese Einwilligung kann die Ehe­frau die Erbschaft auch nicht für ihr Sondergut erwerben.
Gegenüber dem regelmässigen Erwerb der Erbschaft von Gesetzeswegen, d. h. ohne besondere Antrittserklärung (Art. 577), (3) bedeutet dies, dass der Ehemann die Ausschlagung erklären muss, wenn die Erbschaft für die nicht ausschlagende Ehefrau nicht erworben werden soll, und dass die letztere gegenüber einer Aus­schlagung des Ehemannes die Entscheidung der Vormundschafts­behörde anrufen kann.
E. Ersatzforderungen.
I. Fälligkeit, Art. 237.  (4) Durch die besprochenen Bestimmungen wird zwischen den Aktiven und Passiven des Mannes- und des
(1) ZGB 208 sagt : Die Ehefrau ist „während und nach der Ehe nur mit dem Werte ihres Sondergutes" verpflichtet. Ziff. 1 bis 3 lauten, wie an­gegeben. (2) Vgl. ZGB 204, 207, Ziff. 4, u. oben S. 115, Anm. 2. (3) ZGB 560. (4) ZGB 209.



 — 204 —
Frauenvermögens ein bestimmtes Verhältnis hergestellt, das bei einer Störung infolge von Tilgung der Passiven des einen durch die Aktiven des andern Komplexes dadurch wiederhergestellt wer­den soll, dass der eine Ehegatte gegenüber dem andern in dem betreffenden Betrage Schuldner wird. In bezug auf diese Ersatz­forderung sind jedoch zwei Fälle auseinander zu halten. Handelt es sich nämlich um Verwendung von Vermögenswerten des ehe­lichen Vermögens, die im Eigentum des Mannes oder der Frau stehen, zur Tilgung von Schulden, für welche das im ehelichen Vermögen liegende Eigentum des andern Ehegatten haftet, so ist das eheliche Vermögen als Ganzes nicht verändert worden. Daher soll auch die Ersatzforderung, solange das eheliche Vermögen als wirtschaftliche Einheit erhalten bleibt, nicht geltend gemacht werden können. Solche Ersatzforderungen werden daher erst fällig mit der Aufhebung der Güterverbindung. Immerhin ist dabei an die besondere Vorschrift des Art. 197 zu erinnern, (1) wonach sich ausnahmsweise die Ehegatten auch während dieses Güterstandes betreiben können.
Anders verhält es sich, wenn Aktiven des ehelichen Ver­mögens zur Tilgung von Sondergutsschulden der Frau, oder um­gekehrt Vermögenswerte des Sondergutes zur Tilgung von Schulden des ehelichen Vermögens verwendet worden sind. Hier handelt es sich um eine Frage des Verhältnisses der Gemeinschaft gegen aussen. Die Ehefrau muss es sich nicht gefallen lassen, dass ihr Sondergut durch solche Verwendungen vermindert werde, und ebenso hat der Ehemann Anspruch darauf, dass das eheliche Ver­mögen, und zwar sowohl wenn es sein, als wenn es der Ehefrau Eigentum ist, erhalten bleibe. Daraus ergeben sich wiederum Er­satzforderungen, die nun aber hier nicht auf eine Abrechnung zwischen Mann und Frau innerhalb der Gemeinschaft hinauslaufen, sondern selbständiger Art sind. Ihre Fälligkeit ist daher nicht aufzuschieben, und nur die Regel des Art. 196 (2) hindert die Ehe­gatten daran, sich für solche Forderungen schon während des ordentlichen Güterstandes zu betreiben.
Nun könnte man noch die Frage aufwerfen, wie es zu halten sei, wenn es sich um eine Schuld handelt, für welche das gesamte Frauengut, als Sondergut und als eheliches Vermögen, haftet, wie z. B. eine Berufsschuld der Ehefrau, die durch eheliches Ver­mögen getilgt worden ist. Wir glauben aber, es bedürfe keiner besondern Bestimmung, um hier der Auffassung Geltung zu ver­schaffen, dass dieser Fall demjenigen der Verwendungen von ehe-
(1) ZGB 174 f. (2) ZGB 173.



 — 205 —
lichem Vermögen für einfache Sondergutsschulden gleichgehalten werden muss. Das Sondergut soll also durch die Tilgung der Schuld nicht vermehrt werden, sondern eine Ersatzforderung des Mannes entstehen, sowohl wenn die Schuld aus dem ehelichen Vermögen der Frau, als wenn sie aus demjenigen des Mannes getilgt worden ist. Aus derselben Überlegung ist dann auch an­ zunehmen, dass die Ehefrau, wenn sie Sonderguts-Aktiven zur Tilgung von ehelichen Schulden, für die ihr ganzes Vermögen, also auch das Sondergut, haftet, verwendet, keine Ersatzforde­rung geltend machen kann. Denn das Sondergut ist in diesem Falle nicht vermindert worden, sondern hat nur die Verwendung erfahren, für die es in erster Linie bestimmt ist. Selbstverständlich können aber die Ehegatten auch eine andere Abrede treffen und namentlich das Sondergut der Frau auch solchen Fällen gegenüber unberührt erhalten.
II. Konkurs des Ehemannes, Art. 238 und 239. (1) Der Entwurf hat hier die Bestimmungen des Art. 219 des SchB und Konkurs­gesetzes aufgenommen, jedoch mit einer Veränderung des Wort­ lautes, die Missverständnisse beseitigen soll, zu denen der gel­tende Gesetzestext Veranlassung gegeben hat. Die Ehefrau soll unter dem ordentlichen Güterstand ihr noch vorhandenes Frauen­ gut in jedem Umfang an sich ziehen können, auch wenn sie damit mehr als die Hälfte ihres Frauengutes vorweg gedeckt erhält. Ebenso soll sie für mehr als die Hälfte ihres Frauengutes zum voraus versichert werden können. Nur hat ihre Ersatzforderung sobald die Hälfte des Frauengutes so oder anders als gedeckt erscheint, kein Vorrecht mehr.
Einzelne Rechte stellen Bestimmungen darüber auf unter welchen Voraussetzungen die Ehefrau zugunsten der Gläubiger des Ehemannes auf ihr Konkursvorrecht Verzicht leisten könne. Unseres Erachtens steht nun aber ein solcher Verzicht mit der Grundlage, auf der das Privileg überhaupt gegeben sein kann, in offenem Widerspruch. Das Privileg ist ein persönliches Recht der Frau, das sie weder übertragen, noch zum voraus preisgeben kann. (2) Auch gibt das Güterrecht den Gläubigern andere Mittel zur Genüge an die Hand, wodurch die Ehefrau sich ihnen verpflichten kann, sei es mit Ehevertrag oder mit Bürgschaft. Anders stellt sich die Frage, wenn der Konkurs über den Ehemann ausgebrochen ist
(1) Vgl. ZGB 210 u. 211. (2) Das Gesetz bezeichnet sowohl den Verzicht auf das Vorzugsrecht zugunsten einzelner Gläubiger als die Abtretung desselben für ungültig, Art. 211, Abs. 2.



 — 206 —
und die Frauengutsforderung angemeldet werden soll. Hier kann niemand die Ehegatten zwingen, von den Frauengutsrechten Ge­brauch zu machen, sofern nicht die vormundschaftlichen Behörden sich im Interesse minderjähriger Kinder zur Intervention veranlasst sehen.
Mit dem Konkurse kommen die Ehegatten gemäss Art. 203 (1) unter Gütertrennung. Wird das gerettete Frauengut nachher dem Ehemann wieder anvertraut, so finden die Vorschriften der Güter­trennung Anwendung, so dass der jetzt in mehreren Kantonen, z. B. in Zürich beklagte Missstand, dass die Frau immer wieder das gleiche Vorrecht den Gläubigern des Mannes gegenüber gel­tend machen kann, ohne weiteres dahinfällt.
F. Auflösung des ehelichen Vermögens, Art. 240 bis 244. (2) Die Aufhebung des ordentlichen Güterstandes vollzieht sich bei der innern Getrenntheit des Mannes- und des Frauenvermögens der Haupt­sache nach ohne jede Schwierigkeit, und es fallen die beiden Vermögenskomplexe einfach auseinander. Nur nach zwei Richtungen bedarf es einer nähern gesetzlichen Ordnung. So einmal in bezug auf die Ersatzansprüche der Ehefrau für nicht mehr vorhandenes Frauengut. Davon haben wir hinreichend bei den Art. 224, 225 und 229 gesprochen. (3) Die Verantwortlichkeit des Ehemannes hat dabei zur Folge, dass für die Regel er den Ausfall zu ersetzen hat. Nur für dasjenige Frauengut ist er nicht verantwortlich, das durch Zufall oder eigene Schuld der Ehefrau verloren gegangen ist. Die wechselseitigen Auslagen und Verwendungen werden gemäss Art. 237 (4) zur Verrechnung gebracht,
Bei der Verweisung auf diese Regeln kann das Gesetz für den Fall der Auflösung des ordentlichen Güterstandes infolge des Todes der Ehefrau einfach stehen bleiben. Stirbt dagegen der Ehemann, so fällt ein zweites Moment in Betracht. Soll hier nicht in gewissem Umfang der Ehefrau ein Anteil an dem Vorschlag zu gewähren sein ? Der Entwurf von 1894 hatte für alle Fälle der überlebenden Ehefrau die Hälfte des Vorschlages zugewiesen. Beide Ehegatten sollten gleichmässig daran beteiligt sein. Die volle Deckung des Mannesvermögens, die, auch wenn es durch Zufall oder Schuld des Eigentümers untergegangen ist, Platz greift, gibt ohnedies dem Ehemann vor der Ehefrau einen Vorzug, so dass ihr um so eher diese Gemeinschaft von Todes wegen an dem Vor­schlage schien zugestanden werden zu können, allerdings aber nur
(1) ZGB 182. (2) Vgl. ZGB 212 bis 214. (3) Vgl. ZGB 195, 196, 201. (4) ZGB 209.



 — 207 —
ihr und nicht der Familie der Frau bei deren Vorabsterben. Der Entwurf von 1896 hat dann aber diesen Hälfteanspruch der über­lebenden Ehefrau fallen lassen, weil bei den gegebenen wirtschaft­lichen Verhältnissen in der weitaus grössern Zahl der Fälle eben doch der Ehemann als der erwerbende und die Ehe erhaltende Teil erscheint und überdies das enge Familienverhältnis zwischen den Ehegatten im Erbrecht des überlebenden Teiles seine Aner­kennung findet. Immerhin wurde aber doch, wie im vorliegenden Art. 242, der überlebenden Ehefrau und ihren Nachkommen der Nachweis vorbehalten, dass der Vorschlag ganz oder zum Teil den Einkünften des Frauengutes oder der Tätigkeit der Frau zu verdanken sei, und gelingt dieser Nachweis, so soll ihnen ein ent­sprechender Anteil an dem Vorschlag, sei es mehr oder weniger als die Hälfte, herausgegeben werden. Man hat gegenüber dieser Ordnung nicht übersehen, dass aus der Ungewissheit des Anteiles Streit und Prozess entstehen kann. Allein diese Gefahr wird ein­mal dadurch vermindert, dass die Ehegatten sich über die Teilung des Vorschlages frei verabreden können und natürlich weit häufiger angesichts jener Vorschrift zu diesem Mittel greifen werden, als wenn der Anteil vom Gesetze fixiert wird. Es ist denn auch in Art. 244 auf diese Möglichkeit besonders hingewiesen worden. Die Form des Ehevertrages wird für diese Abrede nicht verlangt. So­dann entspricht es überhaupt der Billigkeit in hohem Grade, dass in dieser Frage der Anteilsberechtigung jeder einzelne Fall be­sonders gewürdigt werde. Jede gesetzliche Bestimmung des Anteils der Frau läuft Gefahr, mit den tatsächlichen Verhältnissen in schreiendem Widerspruche zu stehen. Ja nicht einmal auf die ein­fache Folge aus der Beweislast kann abgestellt werden, sondern es muss dem Ermessen des Richters anheimgestellt werden, den Anteil der Frau, wenn die Beteiligten sich nicht einigen, auf Grund der Bestimmung des Art. 242 festzusetzen. Man darf erwarten, dass sich sehr bald ein den tatsächlichen Verhältnissen entspre­chender Brauch festsetzen werde. Hat doch auch das Obliga­tionenrecht in bezug auf die Beteiligung des Kommanditärs an Gewinn und Verlust mit Art. 596, Abs. 2, auf das Ermessen des Richters abzustellen gewagt, ohne dass hieraus Übelstände ent­standen wären. (1)
Mit dieser Beteiligung am Vorschlag verbindet der Entwurf betreffend den Rückschlag den Grundsatz, dass der Mann allein
(1) Das Gesetz hat den Anteil der Frau an dem Vorschlag im Überlebensfall auf ein Drittel angesetzt, ebenso für die Nachkommen der Frau. Vgl. oben, S. 128, Anm. 1, und Art. 214. Für die vertragliche Abänderung dieser Beteiligung verlangt Abs. 3 von Art. 214 die Form des Ehevertrages.



 — 208 —
ihn tragen soll, soweit nicht nachweisbar die Ehefrau ihn ver­ursacht hat, z. B. mit Deliktsschulden. In solchen Fällen ist aus­nahmsweise der Rückschlag von der Ehefrau oder ihren Erben zu tragen, wobei das richterliche Ermessen in gleicher Weise die Fest­setzung vorzunehmen berufen ist wie beim Vorschlag, Art. 243. (1) Ihren Anteil an dem Vorschlag erhält die Ehefrau aus dem Gesamtkomplex des Mannesvermögens. Ihr Anspruch ist kein erb­rechtlicher, sondern stellt sich als eine Forderung aus dem Güter­rechte dar, die nicht auf bestimmte Gegenstände, sondern auf die Vorschlagsquote in ihrem durch Berechnung festgestellten Betrage gerichtet ist. Demgemäss finden bei dieser Teilung die erbrecht­lichen Regeln keine Anwendung und kann von einer Haftung der Frau für die Passiven des Mannesvermögens keine Rede sein.(2) Die Gläubiger des Ehemannes werden durch diesen Anteil der Ehefrau keinesfalls verkürzt, weil der Vorschlag nur den Überschuss über die nach Deckung aller Passiven vorhandenen eingebrachten Ver­mögenswerte darstellt. Anders verhält es sich mit dem Anspruch der Ehefrau an das übrige Mannesvermögen, wie er sich aus dem Erbrecht des überlebenden Ehegatten ergibt. Die Quotenberechnung ist hier auf das Mannesvermögen nach Abzug der der Ehefrau zugefallenen Quote des Vorschlages zu beziehen, und es verbinden sich mit dem Übergang dieses Anteils die Folgen, die im Erbrecht näher darzulegen sind.
Zweiter Abschnitt.
Die Gütergemeinschaft.

Die Gütergemeinschaft in irgendwelcher Gestalt ist nur als vertraglicher Güterstand vorgesehen. Verabreden sich die Ehe­gatten schlechtweg auf Gütergemeinschaft, so kommen die Grund­sätze der allgemeinen Gütergemeinschaft zur Anwendung. Die Ab­weichungen von der allgemeinen Gütergemeinschaft können von den Ehegatten entweder in bezug auf einzelne bestimmt bezeich­nete Vermögensstücke festgesteltt werden oder sie können darin bestehen, dass ganze Kategorien von Sachen von der Gemein­schaft ausgenommen werden, oder endlich ist auch die Verab­redung auf das eigentümliche Gebilde der Errungenschaftsgemeinschaft zuzulassen. Das Vermögen, das nicht in der Gemeinschaft liegt, kann entweder den Grundsätzen der Güterverbindung unterstellt oder als getrenntes Gut behandelt werden. Alles wei-
(1) Vgl. ZGB 214, Abs. 2. (2) Ebenso betreffend die Anteilsberechtigung der Nachkommen der Ehefrau, ZGB 214, Abs. 1.



 — 209 —
tere muss sich aus der Interpretation des einzelnen Vertrages ergeben, und wir halten es nicht für angezeigt, diesfalls nähere Vorschriften aufzustellen. Wir glauben auch, dass die angeführten Regeln genügen, um im einzelnen Fall ein klares Bild des Güter­standes herzustellen. Wenn z. B. ein Ehevertrag, der auf all­gemeine Gütergemeinschaft lautet, mit der Klausel in das Ehegutsregister eingetragen würde, dass die Ehefrau mit ihren Liegen­schaften den ehelichen Gläubigern nicht zu haften habe, so wäre hieraus auf eine beschränkte Gütergemeinschaft zu schliessen und das unbewegliche Frauenvermögen als ihr Sondergut zu betrachten. Die Interpretation, die hier gelegentlich wird stattfinden müssen, bereitet jedenfalls keine grösseren Schwierigkeiten, als wie sie auch bei Gesellschaftsverträgen vorkommen.
A. Allgemeine Gütergemeinschaft, Art. 245 bis 256. (1)
I. Das eheliche Vermögen, Art. 245. (2) Das eheliche Vermögen umfasst hier alles, was die Ehegatten zur Zeit der Eheschliessung besitzen oder während der Ehe irgendwie erwerben. Vorbehalten ist nur das Sondergut, in bezug auf das, auch ohne besondere Verabredung, gemäss Art. 214 (3) die Gütertrennungsregeln zur Anwendung kommen.
Das Eigentum an diesem ehelichen Vermögen steht den beiden Ehegatten gemeinsam zu, und zwar ohne dass eine Quotenbeteiligung anzunehmen wäre, als sogenanntes Gesamteigentum, Art. 655 ff. (4) Diese Stellung kommt einem jeden Ehegatten zu auf Grund seines persönlichen Verhältnisses zum andern Ehegatten. Eine Über­tragung der Gemeinschaftsrechte auf dritte Personen ist daher undenkbar. Es hat dies seine praktische Bedeutung insofern, als damit eine Veräusserung oder Verpfändung des ihm zustehenden Anteils durch einen Ehegatten grundsätzlich ausgeschlossen wird. Dasselbe gilt aber auch in bezug auf den Anteil an jeder ein­zelnen spezifischen Sache, und es geht mithin z. B. nicht an, dass der Ehemann seinen Anteil an einem Grundstück der Gemeinschaft veräussere. Die Ehegatten sollen während der Ehe überhaupt das Ganze wie jeden einzelnen Teil des Gemeinschaftsvermögens nur gemeinsam zu eigen haben können, unter Ausschluss jedes Ge­dankens einer besondern Berechtigung des Einzelnen an einem reellen oder ideellen Teil. Da praktisch unter der Gütergemein­schaft auch in unsern Rechten andere Auffassungen betätigt worden sind, halten wir es für angezeigt, ausdrücklich zu sagen,
(1) Vgl. ZGB 215 bis 228. (2) ZGB 215. (3) ZGB 192, Abs. 1. (4) Vgl. ZGB 652 ff.
14



 — 210 —
dass das Gesamtgut den Ehegatten ungeteilt und insgesamt zu­gehört.
Da beide Ehegatten mit dem Beginn der Ehe oder dem Vertragsschluss ohne weiteres wechselseitig Gesamteigentümer der ihnen gehörigen Liegenschaften werden, muss dieses Verhältnis unzweifelhaft auch im Grundbuch seine Aufnahme finden. Vgl. Art. 663, 667. (1) Von der Beweislast, die dem Ehegatten auferlegt wird, der behauptet, dass ein Vermögenswert nicht zum Gesamt­gut gehöre, haben wir schon oben gesprochen. Vgl. Art. 245, Abs. 3, 212, Abs. 3, 223, Abs. 2. (2)
II. Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, Art. 246 bis 248. (3) Wir
haben in betreff der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse der beiden Ehegatten unter der Gütergemeinschaft eine Übereinstimmung mit den Vorschriften der Güterverbindung in dem Sinne herzu­stellen versucht, dass, was dort in bezug auf das im ehelichen Vermögen liegende Frauengut angeordnet ist, bei der Gütergemein­schaft für das ganze eheliche Vermögen vorgesehen wird. Darnach steht zunächst dem Ehemann unter beiden Güterständen über das ganze eheliche Vermögen in gleicher Weise die ordentliche Ver­waltung zu, und gewinnt die Ehefrau die ausserordentliche Ver­tretung, so geht diese Verwaltungsbefugnis auf sie über. Zur Ver­fügung bedarf es unter der Gütergemeinschaft grundsätzlich der übereinstimmenden Erklärung beider Ehegatten, und zwar nicht nur in bezug auf das Frauengut, sondern betreffend das eheliche Vermögen überhaupt. Die Übereinstimmung darf aber der Dritte gerade so voraussetzen, wie bei der Güterverbindung im Verkehr mit dem Ehemann betreffend die Gegenstände des Frauenguts, d. h. insofern er keine andere Kenntnis hat oder die Gegenstände nicht für jedermann erkennbar als zum Gesamtgut gehörig bezeichnet sind, Art. 247, Abs. 2, 230, Abs. 2.(4) Die gleichen Gründe sprechen hier wie dort für die vorgeschlagene Lösung. Ebenso kann auch für die Annahme oder Ausschlagung von Erbschaften die gleiche Vorschrift wie bei der Güterverbindung aufgestellt werden, Art. 248 und 232, Abs. 3,(5) nur dass die Bestimmung hier wiederum nicht
(1) ZGB 657 — die öffentliche Urkunde über den Ehevertrag (181) ersetzt hier die öffentliche Urkunde über die Eigentumsübertragung — und 665, wo in Abs. 2 angefügt wird, dass Änderungen am Grundeigentum, die nach ehe­lichem Güterrecht eintreten, nach der Veröffentlichung im Güterrechtsregister von Amtes wegen im Grundbuch eingetragen werden. Vgl. auch Grundbuch-VO Art. 17. (2) Siehe oben S. 174, Anm. 2, ZGB 215, Abs. 3, 193, 196, Abs. 1. (3) ZGB 216 bis 218. (4) ZGB 217, Abs. 2, 202, Abs. 2. (5) ZGB 218 u. 204, vgl. oben S. 195, Anm. 1.



 — 211 —
nur auf die Ehefrau, sondern auf beide Ehegatten gleichmässig bezogen werden muss.
III. Haftung der Ehegatten, Art. 249 bis 252. (1) In bezug auf die Schuldenhaftung können wir eine ähnliche Parallele zur Güter­verbindung ziehen, wie im vorigen Abschnitt. Dabei geben uns zwei Grundsätze die Wegleitung. Einerseits ist hier für alle Schulden, die nach Güterverbindungsrecht dem Manne persönlich anhaften, nicht nur er der persönliche Schuldner, sondern auch das Gesamtvermögen haftbar. Dagegen entsteht für diese Pas­siven keine persönliche Haftbarkeit der Ehefrau. Anderseits ist in dem Umfang, in dem für die persönlichen Schulden der Ehe­frau gemäss Art. 236 (2) das im ehelichen Vermögen liegende Frauen­ gut haftbar erscheint, hier das gesamte eheliche Vermögen und zugleich der Ehemann persönlich haftbar, und zwar ohne Rücksicht auf die dem Ehemann zustehenden güterrechtlichen Ansprüche. Die nähere Ausgestaltung erfährt diese beiderseitige Haftung genau so, wie wir es unter der Güterverbindung dargestellt haben. Eine Sicherung vor der wechselseitigen Haftung gewährt den Ehegatten das Begehren um richterliche Anordnung der Gütertrennung gemäss Art. 204 und 205,(3) einer Benachteiligung der Gläubiger aber wird vorgebeugt durch die Bestimmung des Art. 209. (4)
Einer nähern Erörterung bedarf dieses Verhältnis nur noch betreffend die Frage, ob für den Fall der Betreibung eines Berufes durch die Ehefrau mit Art. 190 (5) dem Ehemann genügender Schutz gewährt sei. Nach unsern Vorschlägen haftet für die Passiven aus einem solchen Berufe unter der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht bloss das gesamte Frauengut, sondern auch der Ehemann persönlich, und doch steht ihm ein Dritten gegenüber wirksamer Einspruch gegen die Berufsbetreibung nur dann zu, wenn nach richterlichem Befinden durch den Beruf die eheliche Gemeinschaft geschädigt oder gefährdet wird.(6) Gleichwohl finden wir, dass eine besondere Bestimmung für die allgemeine Gütergemeinschaft diesfalls nicht erforderlich sei. Vielmehr lässt sich die Frage prak­tisch befriedigend damit erledigen, dass auf den höhern Grad der Gefahr und des Schadens bei der Gütergemeinschaft im Verhältnis zur Güterverbindung hingewiesen wird. Der Richter muss um so mehr geneigt sein, die verlangte Veröffentlichung des Einspruchs zu gewähren, wenn der Ehemann dartut, dass nicht nur das
(1) Vgl. ZGB 219 bis 222. (2) ZGB 207. Vgl. oben 8. 201, Anm. 3. (3) Vgl. ZGB 183 und 184. (4) ZGB 188. (5) ZGB 167. (6) Über die Ord­nung im Gesetz s. oben S. 159, Anm. 3.



 — 212 —
Frauengut, sondern auch sein eigenes Vermögen gefährdet werde, und schliesslich darf auch nicht übersehen werden, dass die Güter­gemeinschaft ja nur durch eine vertragliche Verabredung der Ehe­gatten eingeführt werden kann.
IV. Ersatzforderungen, Art. 253. (1) Eine eigene Schwierigkeit be­ reitet der Gütergemeinschaft die Abrechnung der Ehegatten unter­ einander. Da Dritten gegenüber das Gesamtgut und der Ehe­mann persönlich haftbar sind, auch wo eine bloss persönliche Ver­pflichtung der Ehefrau vorliegt, da ferner das Gesamtgut auch in den Fällen haftbar erscheint, wo es sich nur um eine ganz persönliche Verpflichtung des Ehemannes handelt, und da endlich auch Sondergutsschulden vorliegen können, so ist es sehr leicht möglich, dass einzelne Passiven mit Aktiven getilgt werden, die billiger­ weise dafür nicht in Anspruch genommen werden sollten. Auf dieser Grundlage müssen nun Verrechnungen zugelassen werden, die, unabhängig von jeder Verteilung nach Quoten, unter den Ehegatten durchzuführen sind. Wir haben zwar eine entsprechende Regel bereits in Art. 237 (2) unter der Güterverbindung angetroffen. Aber dort handelte es sich um eine von vornherein klare Ver­rechnung zwischen dem Mannes- und dem Frauengut in ihrem aktiven und passiven Bestand, wogegen hier die Haftung der Ge­samtmasse für die persönlichen Schulden der beiden Ehegatten in Betracht gezogen werden muss. Daraus ist die Folge abzuleiten, dass bei Tilgung von persönlichen, vorehelichen oder ehelichen, Schulden der Frau aus der Gesamtmasse der Ehemann gegenüber der Ehefrau einen Ersatzanspruch gewinnt, Der Ehefrau gegen­ über ist diese Ausscheidung ohne besondere Regelung durchführbar, da sie persönlich für die Schulden des Mannes nicht haftet, die Haftung des Gesamtgutes für ihre persönlichen Schulden aber bereits genügend hervorgehoben ist. Nur in bezug auf durch Rechtsgeschäfte der Ehefrau ausserhalb ihrer Vertretungsbefugnis erfolgte Anschaffungen ist zweierlei wohl im Auge zu behalten : Genehmigt der Ehemann einen solchen Vertrag nicht, so wird das Erworbene Sondergut, die Ehefrau haftet nur mit dem Sondergut, und wenn die Schuld aus dem Gesamtgut getilgt wird, entsteht der Ersatzanspruch, von dem in Art. 253, Abs. 2, (3) die Rede ist. Liegt jedoch umgekehrt die Genehmigung des Ehemannes vor, so fällt das Erworbene in das Gesamtgut, die Ehefrau haftet per­sönlich und mit ihr das Gesamtgut, und wenn nun die Tilgung durch den Ehemann erfolgt, so kann er einen Ersatzanspruch nicht
(1) Vgl. ZGB 223. (2) ZGB 209. (3) ZGB 223, Abs. 2.



 — 213 —
geltend machen, weil eine entsprechende Vermehrung des Gesamt­ gutes vorliegt, worauf sich die Ehefrau gegenüber dem Ersatz­anspruch wirksam berufen könnte. Ebenso, wenn es sich um Schulden aus dem Beruf der Frau handelt, während der Gewinn aus demselben dem ehelichen Vermögen zufliesst oder um Erb­schaftsschulden, während der Ehemann die Erbschaftsaktiven für die Gesamtmasse empfangen hat. Diese Folgen scheinen sich von selbst aus den aufgestellten Regeln mit aller Sicherheit ableiten zu lassen und bedürfen daher keiner besondern gesetzlichen Regelung.
Anders verhält es sich in den Fällen, da persönliche Schulden des Ehemannes aus der Gesamtmasse getilgt worden sind. Zu­ nächst sind alle persönlichen Schulden des Ehemannes auch Schulden der Gesamtmasse, und daraus würde folgen, dass die Ehefrau mit ihrem Anteil am Gemeinschaftsvermögen die Schulden des Mannes mitzutragen habe. Das würde nun aber zu einem unbilligen Re­sultate führen, und so gelangen wir zu dem Vorschlag, die Schulden des Ehemannes, für die der Ehemann allein und nicht auch die Ehefrau persönlich haftet, in entsprechender Weise zu berück­sichtigen, so dass bei deren Tilgung aus dem Gesamtgute der Ehefrau eine Ersatzforderung zustehen soll, wie wir es eben im umgekehrten Verhältnis besprochen haben. Als solche, auch bei Gütergemeinschaft in bezug auf das innere Verhältnis vom Ehe­mann zu tragenden Schulden, hatte der Entwurf von 1894 be­zeichnet : Seine vorehelichen, die ihm durch Erbschaft angefallenen und seine Deliktsschulden. Alle übrigen Passiven des Ehemannes aus der ehelichen Gemeinschaft oder aus seinem Berufe, sowie auch diejenigen, welche er in seinen persönlichen Verhältnissen während der Ehe durch Vertrag begründet, also z. B. auch Bürg­schaftsschulden, Darlehen an Verwandte, Alimentationen u. dgl., sollten auf Rechnung der Gemeinschaft gesetzt bleiben. Der Ent­wurf von 1896 und der vorliegende machen keine solche Unter­scheidung mehr. Wenn man bedenkt, dass der Mann doch auch unter der Gütergemeinschaft die Lasten der Ehe zu tragen hat, so erscheint es nicht als unangemessen, dass er der Ehefrau die Beträge zu ersetzen hat, um die durch Zahlung solcher Schulden das ursprüngliche Frauengut gemindert erscheint.
Dabei ist aber zu beachten, dass diese Verrechnung überhaupt nur Platz greift, insofern bei Aufhebung der Gütergemeinschaft Mannes- und Frauengut unterschieden wird, also in den Fällen von Art. 177 und 210. (1) Beim Tode eines Ehegatten wird dagegen die
(1) Vgl. ZGB 154 u. 189.



 — 214 —
Gemeinschaft nach Quoten geteilt, und für diesen Fall kann eine Ausgleichung schon deshalb nicht Platz greifen, weil das Resultat ja doch wieder in die Gemeinschaft und unter die Quotenteilung fallen würde. (1)
Die Tilgung von Sondergutsschulden durch Gesamtgut und umgekehrt kann in derselben Weise geregelt werden, wie unter der Güterverbindung, nur dass hier für dieses innere Verhältnis nicht bloss vom Sondergut der Ehefrau gesprochen werden darf. Beide Ehegatten müssen diesfalls zu der gleichen Verrechnung zu­gelassen werden.
Steht ausnahmsweise Eigengut der Ehefrau unter den Regeln der Güterverbindung, so ist es in diesen Fragen dem Sondergut entsprechend zu behandeln, worüber uns eine ausdrückliche Be­stimmung entbehrlich zu sein scheint.
V. Auflösung des ehelichen Vermögens, Art. 254 bis 256. (2) Erfolgt die Auflösung der Gütergemeinschaft infolge einer Veränderung des Güterstandes während der Ehe, so geschieht die Auseinander­setzung nach den Bestimmungen des Art. 210. (3) Bei deren Be­sprechung haben wir schon angefügt, dass der Übergang zur Güter­trennung eine Restitution des Eigengutes der beiden Ehegatten bedeutet, die unter aller Wahrung der Gläubigerrechte erfolgt. Dasselbe ist zu sagen, wenn die Güterverbindung an die Stelle der Gütergemeinschaft tritt, wobei das Eingebrachte der Frau ihren Anteil am Vorschlag gemäss Art. 210 mitenthält. (4) Anders verhält es sich, wenn die Gütergemeinschaft durch den Tod eines Ehegatten aufgelöst wird. Von einer Restitution des ehelichen Gutes ist hier nicht zu reden, sondern es erfolgt die Auseinander­setzung auf Grundlage der Gemeinschaft, wie sie während der Ehe bestanden hat. Die einfachste Lösung würde nun darin bestehen, dass der überlebende Ehegatte das ganze Gemeinschaftsgut fortan als sein Alleineigentum behalten dürfte. Aber dieser Ordnung stehen so viele praktische Bedenken entgegen, dass man sie kaum als dem Willen der Ehegatten entsprechend voraussetzen kann, wo sie nicht ausdrücklich vom Ehevertrag angeordnet wird. Somit
(1) Das Gesetz hat diese ganze Ordnung, soweit nicht die Tilgung von Gemeinschaftsschulden aus dem Sondergut oder Sondergutsschulden aus dem Gesamtgut in Frage kommt (223, Abs. 2) durch die Vorschrift ersetzt : Werden Schulden, für die das Gesamtgut haftet, aus diesem getilgt, so entsteht unter den Ehegatten keine Ersatzforderung, Art. 223, Abs. 1. Ferner gibt Art. 224 der Ehefrau bei Zahlungsunfähigkeit des Ehemannes für ihr eingebrachtes Gut eine Forderung mit Vorrecht, wie bei der Güterverbindung. Siehe oben S. 205, Amn. 1. (2) Vgl. ZGB 225 bis 228. (3) ZGB 189. (4) ZGB 189.



 — 215 —
bleibt nur eine Quotenteilung, und für diese schlagen wir, mangels genügender Gründe für eine andere Entscheidung, die einfache Hälfteteilung vor, selbstverständlich unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen des Ehevertrages. Zugleich kann der überlebende Ehegatte an der Quote, welche den Erben des Verstorbenen zu­fällt, sein Erbrecht geltend machen.
Schwierigkeiten bereitet diese Auseinandersetzung in bezug auf die Haftung der überlebenden Ehefrau für die Schulden der Gemeinschaft. Für diese Passiven ist die Ehefrau während der Ehe nur insoweit persönlich haftbar, als es sich um Schulden han­delt, die ohnedies ihr persönlich anhaften. Für die andern dagegen haftet sie nur mit demjenigen Teil ihres Frauengutes, der in das Gemeinschaftsvermögen übergegangen ist. Nun entsteht die Frage, ob die überlebende Ehefrau gleichfalls nur mit ihrem Anteil am Gemeinschaftsvermögen für diese Schulden haftbar bleiben oder ob sie infolge ihres Quotenerwerbes gleich einem Erben persön­licher Schuldner werden soll. In einzelnen Gütergemeinschafts­rechten wird diesfalls die Parallele zum Erbgang in der Weise gezogen, dass der Ehefrau eine dreifache Möglichkeit zugestanden wird : Entweder sie schlägt den Quotenanteil vollständig aus und entgeht damit jeglicher Haftung für die Schulden der Gütergemein­schaft. Oder sie übernimmt den Anteil ohne Vorbehalt und wird damit persönliche Schuldnerin. Oder endlich sie errichtet ein In­ventar des Gemeinschaftsanteils und haftet alsdann den Gemeinschaftsgläubigern nur mit diesem inventierten Vermögensteil. Die letztere Lösung der Frage kommt dem Resultate, das wir für das Richtige halten, am nächsten, eben deshalb glauben wir auch bei der damit übereinstimmenden allgemeinen Regel des Art. 209 (1) als gesetzlich von selbst wirkender Ordnung, d. h. also ohne dass hierfür ein besonderes Rechtsmittel ergriffen werden muss, es be­ wenden lassen zu können. Daraus ergibt sich, dass der Ehefrau, sobald sie den Gemeinschaftsanteil übernimmt, gegebenen Falles die Beweislast dafür zufällt, dass das überkommene Vermögen zur Tilgung der gegen sie geltend gemachten Gemeinschaftsschulden nicht mehr ausreiche. Diesen Nachweis kann die Ehefrau selbst­verständlich mit einem über die ihr zugefallene Quote errichteten Inventar am leichtesten erbringen. Aber auch wenn das Inventar nicht aufgenommen worden ist, soll sie mit ihren andern Beweis­mitteln gehört werden, und erst ein Misslingen dieses Beweises hat zur Folge, dass sie faktisch aus der Übernahme der Quote in die Stellung einer persönlichen Schuldnerin gerät. Auch dieser Folge
(1) ZGB 188.



 — 216 —
kann sie aber dadurch entgehen, dass sie den Gemeinschaftsanteil ausschlägt, eine Rechtswohltat, die selbstverständlich nur der nicht persönlich haftbaren Ehefrau, keinesfalls aber dem für alle Gemeinschaftspassiven persönlich haftenden Ehemann gegeben wer­den kann.
Fraglich könnte es sodann noch werden, wie es zu halten sei, wenn die Ehefrau ihre Gemeinschaftsquote nach Güterrecht, und an der Quote des andern Teils ihr Erbrecht übernommen hat. Wir glauben jedoch, dass diesfalls mit den Regeln über die persönliche Haftung des Erben (Art. 577 und 578) (1) hinreichend Klarheit ge­schaffen werde. Es wird also die Ehefrau, sobald sie ein Erbrecht geltend gemacht hat, sich auch wie ein Erbe behaften lassen müssen. Ist ihr durch Ehevertrag das ganze Gemeinschaftsgut zugesprochen, soweit dies nach Art. 218 (2) möglich erscheint, so folgt daraus aller­dings, dass die überlebende Ehefrau, da sie hier nicht Erbin ist, den Gemeinschaftsgläubigern nur nach den Grundsätzen des Art. 255 (3) zu haften hat, ein Resultat, dem die logische Konse­quenz zur Seite steht, und das auch praktisch nicht bedenklich ist.
Die Teilung des Gemeinschaftsvermögens zwischen dem über­lebenden Ehegatten und den Erben des Verstorbenen erfolgt nach Quoten, ohne jede Rücksicht auf die Grösse und Natur des beider­seitig eingebrachten Vermögens. Als billig erachten wir jedoch immerhin die Bestimmung, dass der überlebende Ehegatte in erster Linie die von ihm eingebrachten Vermögensstücke in Natur zurück­verlangen kann, unter Anrechnung ihres Wertes an seiner Quote. Dabei muss derjenige Wert als massgebend betrachtet werden, welchen diese Gemeinschaftsstücke für die Ehegatten im Zeitpunkt der Auflösung der Ehe besessen haben, und nicht der Wert zur Zeit des Einbringens, ebenso auch nicht ein etwa möglicher Spe­kulationswert, eine Regel, die sich aus der Gütergemeinschaft von selbst ergibt, so dass wir es nicht für notwendig erachten, sie in Art. 256 besonders anzufügen. (4)
Endlich ist zu beachten, dass die Liquidation der allgemeinen Gütergemeinschaft häufig eine längere Zeit in Anspruch nehmen wird, und es muss die Frage aufgeworfen werden, ob nicht für diesen Zwischenzustand besondere Vorschriften aufgestellt werden sollten. Was uns veranlasst, die Frage zu verneinen, ist die Er­wägung, dass in den häufigsten Fällen der Aufhebung der Güter­gemeinschaft die Vorschriften über die erbrechtliche Liquidation oder dann die konkursrechtlichen Regeln genügend Ordnung schaffen
(1) Vgl. ZGB 560 u. 561. (2) Vgl. ZGB 226, Abs. 2, und oben S. 184, 185, Anm. 1. (3) ZGB 227. (4) Vgl. ZGB 228.



 — 217 —
werden. Wo aber durch Vertrag die Gemeinschaft aufgelöst wird, darf man auch vom Vertrag die Erledigung der bezüglichen Liqui­dationsverhältnisse erwarten. (1)
B. Fortgesetzte Gütergemeinschaft, Art. 257 bis 264. (2)
I. Voraussetzung. Art. 257. (3) Die Gemeinschaft des überlebenden Ehegatten mit den unmündigen Kindern nimmt bei der allgemeinen Gütergemeinschaft eine eigentümliche Gestalt an. Unter jedem andern und insbesondere unter dem ordentlichen Güterstand wird bei dem Tode eines Ehegatten, trotz etwaiger Fortsetzung der Gemeinschaft, zwischen dem überlebenden Elternteil und den Kindern das eheliche Vermögen aufgelöst, und sowohl der über­ lebende Ehegatte, als die Kinder, erhalten dasjenige zugewiesen, was ihnen nach Güterrecht und Erbrecht gebührt. Die Gemeinschaft äussert sich nur darin, dass der überlebende Elternteil mit seinem ganzen Erwerb und Vermögen die Kosten der Gemeinschaft be­ streitet und hierfür die Einkünfte und den Erwerb der Kinder in Anspruch nehmen kann. Eine innigere Verbindung hinsichtlich des Eigentums selbst ist bei diesen andern Güterständen nicht gegeben. Der überlebende Elternteil befindet sich vielmehr nur in der Stellung des mit besondern Befugnissen ausgerüsteten Inhabers der elter­lichen Gewalt.
Sobald nun aber während der Ehe Gütergemeinschaft be­ standen hat, so schliesst sich beim Tode eines Ehegatten dem bisherigen Verhältnis mit besserem Recht eine andere Art von Ge­meinschaft zwischen Elternteil und Kindern an. Es hat hier offenbar keinen Sinn, zuerst mit Quotenteilung die Gemeinschaft aufzulösen, um sie alsdann mit einer Art von Güterverbindung fortzusetzen. Vielmehr muss, wenn die Ehegatten einmal vertragsmässig den ordentlichen Güterstand durch Gütergemeinschaft ersetzt haben, es ihrem Willen entsprechend erachtet werden, dieses Verhältnis auch den gemeinsamen Kindern gegenüber beizubehalten. Nicht dass der überlebende Ehegatte zu einer solchen Fortsetzung verpflichtet wäre, es steht ihm diesfalls die freie Wahl zu. Auch werden die Kinder — entgegen dem Vorschlag des Entwurfes von 1894 — zur Annahme dieser Fortsetzung nicht verpflichtet, und für unmündige Kinder ist die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde notwendig. Wird die Gemeinschaft vereinbart, so soll sie in nicht geringerem Grade bestehen, als während der Ehe. Wird sie abgelehnt, so
(1) Über die der Erbunwürdigkeit entsprechende Beschränkung der An­sprüche des überlebenden Ehegatten, s. ZGB 225, Abs. 3. (2) Vgl. ZGB 229 bis 236. (3) Vgl. ZGB 229.



 — 218 —
kommen dem Ehegatten die Ansprüche zu, die das Erbrecht für alle Güterstände gleichmässig vorsieht, nur dass das Objekt der Ansprüche hier nicht das Eingebrachte des Verstorbenen, sondern die diesem zufallende Quote des Gesamtgutes bildet.
II. Umfang. Art. 258. (1) Die Fortsetzung der Gemeinschaft recht­ fertigt sich in bezug auf das eheliche Vermögen, sowie in betreff der Einkünfte und des Erwerbs, wie sie auf der gleichen Grundlage auch während der Ehe zur Gemeinschaft geschlagen worden wären. Fällt dagegen irgend einem Gliede der fortgesetzten Gemeinschaft, und wenn auch dem Elternteil, ein neues Vermögen durch Erbrecht oder Schenkung an, so berührt dieses die Gemeinschaft nicht, sondern wird Sondergut des Elternteils oder der Kinder. Ebenso bleibt das Vermögen, das die Kinder bei Anhebung der fort­gesetzten Gütergemeinschaft bereits besitzen, sowie das Eigengut des Elternteils ausser der Gemeinschaft. Die Passiven einer an­fallenden Erbschaft belasten die Gemeinschaft folgerichtig nicht, wohl aber den betreffenden Erben persönlich, und ist dieser mit seinem Sondergut, resp. den Aktiven der angefallenen Erbschaft nicht in der Lage, sie zu decken, so können die Gläubiger gemäss Art. 261 und 262 (2) die Aufhebung der Gemeinschaft herbeiführen.
Die Rechte mit fortgesetzter Gütergemeinschaft lassen, im Gegensatz zu unserm Vorschlag, regelmässig das dem Elternteil während derselben anfallende Vermögen ins Gesamtgut übergehen. Und in der Tat lässt sich nicht bestreiten, dass eine Unter­scheidung dieses angefallenen Gutes und dessen Anerkennung als Sondergut des Ehegatten gegenüber dem Gesamtgut gewisse Un­zuträglichkeiten mit sich bringen kann. Entscheidend schien uns für die vorgeschlagene Ordnung zu sein, dass in der blossen Heranziehung dessen, was dem Elternteil zufällt, im Verhältnis zu den Kindern eine Unbilligkeit liegt, die unser Vorschlag ver­meiden möchte. Den Unzuträglichkeiten aber, die übrigens in gleicher Weise bei jeder beschränkten Gütergemeinschaft vor­kommen können, entgeht der Elternteil jederzeit dadurch, dass er von seiner Befugnis der Aufhebung der fortgesetzten Gemeinschaft Gebrauch macht und an deren Stelle einen Übernahme- oder Aus­kaufsvertrag treten lässt.
III. Verwaltung und Vertretung, Art. 259. (3) Eine besondere Regelung der Verwaltungs- und Dispositionsbefugnisse halten wir für den Fall der fortgesetzten Gütergemeinschaft für entbehrlich. So
(1) Vgl. ZGB 230. (2) Vgl. ZGB 233, 234. (3) Vgl. ZGB 231.



 — 219 —
weit nötig, wird man vorkommenden Falles unschwer aus den für die Ehegatten selbst aufgestellten Regeln auf die für diese Fortsetzung zutreffende Ordnung schliessen können. Nur eines ist hier vorzusehen: Der Ehemann oder die Ehefrau erhalten die Stellung, wie sie ihnen bei Vertretung der ehelichen Gemeinschaft schon während der Ehe eingeräumt ist. Die in Art. 247 (1) vorgesehene Mitwirkung wird ersetzt durch die elterliche Gewalt, solange die Kinder unmündig sind. Sind sie mündig, so erscheint wenigstens die Vermutung der elterlichen Befugnis als gerechtfertigt.
Betreffend die Haftbarkeit glauben wir, es vollständig bei den allgemeinen Regeln bewenden lassen zu können. Die in bezug auf den überlebenden Ehegatten während der fortgesetzten Gemein­ schaft entstehenden Passiven sollen also nicht nur ihn persönlich, sondern auch das Gemeinschaftsgut belasten. Ferner bleibt der überlebende Ehemann für alle Gemeinschaftspassiven haftbar, während die überlebende Ehefrau für die Passiven, welche in bezug auf die Kinder in der Gemeinschaft entstehen, nur mit ihrem im Gesamtgute liegenden Frauengute haftbar wird. Die persönliche Haftbarkeit der Kinder dagegen für alle Gemeinschafts­passiven ergibt sich aus ihrer erbrechtlichen Stellung gegenüber dem verstorbenen Vater. Allerdings würde dem Verhältnis der Mutter zu den Kindern an und für sich eine andere Ordnung besser entsprechen. Aber man darf nicht vergessen, dass es sich um einen ausserordentlichen Güterstand handelt, und schliesslich schien uns die einfache Gestaltung der Dinge, wie sie sich aus dieser Analogie des fortgesetzten zu dem ehelichen Verhältnis ergibt, vor jeder Modifikation der Gütergemeinschaft den Vorzug zu verdienen.
IV. Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft, Art. 260 bis 264 . (2)
Die fortgesetzte Gütergemeinschaft wird aufgelöst infolge von Ver­einbarung, von Gesetzes wegen oder durch Gerichtsurteil. Sie ist aber nach dem Entwurf so sehr persönliche Vertrauenssache, dass sie auch durch einseitige Erklärung, sei es des Ehegatten oder eines Kindes, bei dessen Unmündigkeit die Vormundschafts­behörde zustimmen muss,(3) jederzeit aufgehoben werden kann. Der Entwurf von 1894 hatte diese Möglichkeit mit der Berechtigung des Ehegatten, diese Gemeinschaft auch gegen den Willen der un­mündigen Kinder zu verlangen, verbunden. Ist nun erstere Befugnis nicht mehr beibehalten, so wird auch die Möglichkeit des Rücktritts
(1) ZGB 217. (2) Vgl. ZGB 232 bis 236. (3) ZGB 232, Abs. 3, sagt: „Für unmündige Kinder kann die Vormundschaftsbehörde den Austritt erklären."



 — 220 —
auf jeden Zeitpunkt zu wahren sein. Findet ein solcher Austritt statt, so erfolgt in bezug auf den Anteil des Kindes die Liquida­tion des Gesamtgutes. Der überlebende Ehegatte aber kann an dem Anteil des Kindes seine erbrechtlichen Ansprüche geltend machen.
Eine Aufhebung von Gesetzes wegen ist vorgesehen für den Fall des Todes des Ehegatten, ferner wenn er sich wieder ver­heiratet und wenn er in Konkurs kommt, gleich wie in Art. 203 (1) betreffend gesetzliche Gütertrennung. Ebenso rechtfertigt sich auch die richterliche Auflösung auf Begehren der Gläubiger bei fruchtloser Pfändung, vgl. Art. 206. (2) Treten diese Gründe in der Person eines Kindes ein, so können die anderen Glieder, anstatt die Gemeinschaft vollständig aufzuheben, seine Ausscheidung ver­langen. (3) Nur beim Tode des Kindes ist zweierlei vorzubehalten. Hinterlässt es erbberechtigte Nachkommen, so treten diese, und zwar zusammen für eine Person gezählt, an Stelle des Verstorbenen in die Gemeinschaft, soweit nicht etwa sie selbst oder die andern eine Ausscheidung ihres Anteils verlangen. Diese Alternative geben wir nicht bloss den Kindern, sondern eintrittsweise auch der weitern Descendenz. Stirbt dagegen das einzelne Kind ohne Nachkommen, so fällt sein Anteil nicht etwa dem überlebenden Elternteil zu, sondern es behält dieser seinen bisherigen Anteil am Gesamtgute, und die Stellung der übrigen Kinder wird insofern günstiger, als sich die ihnen zufallende Quote bei der Auflösung auf weniger Köpfe verteilt. Man bezeichnet diesen Vorgang nicht unpassend, als eine Accreszenz des Anteils des verstorbenen zu­gunsten der überlebenden Kinder.
Für die Teilungsart endlich ist grundlegend, dass es sich bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft nicht um eine blosse Auf­schiebung der reellen Liquidation des ehelichen Vermögens, wie etwa bei der Übernahme des ganzen ungeteilten Gutes durch den Vater beim Tod der Mutter unter dem ordentlichen Güterstand handelt, sondern dass die Gemeinschaft in dem Sinne fortgesetzt wird, wie sie während der Ehe bestanden hat. Daraus folgt, dass jeder Gewinn und jeder Verlust das Gesamtgut angeht und nicht etwa auf einzelne Quoten bezogen wird. Die Glieder der Gemein­schaft bleiben vereinigt "zu Gedeih und Verderb", bis die Auflösung derselben erfolgt. Das bedeutet des nähern, dass bei der schliesslichen Liquidation der Gemeinschaft nicht auf den Zeitpunkt zurück-
(1) ZGB 182. (2) ZGB 185. (3) ZGB 233, Abs. 3, erwähnt noch beson­ders das Vorrecht im Konkurse des Vaters, das den Kindern wie der Ehefrau zustehen soll, vgl. oben S. 214, Anm. 1.



 — 221 —
gegriffen werden darf, von welchem an das fortgesetzte Verhältnis bestanden hat, sondern die Teilung nach der Vermögenslage vor­ genommen wird, wie sie gerade vorliegt. Dieselbe Regel gilt auch in dem Falle, da es sich nicht um eine vollständige Aufhebung der Gemeinschaft, sondern nur um das Ausscheiden eines Gliedes, d. h. eines Kindes handelt. Es erhält dieses also seinen Anteil zugerechnet und ausgeschieden nach der Vermögenslage, in welcher sich die Gemeinschaft zur Zeit dieser Ausscheidung befindet, und wenn später, z. B. beim Tode des Elternteils, die vollständige Aufteilung des Gesamtgutes erfolgt, so hat das ausgeschiedene Kind an der Quote, die auf die Seite des erstverstorbenen Ehe­gatten fällt, keinen Anteil mehr. Immerhin ist dabei zu beachten, dass das sich lostrennende Kind seinen Anteil nur unter Rück­sichtnahme auf das Erbrecht des überlebenden Ehegatten heraus­verlangen darf. Der Anteil, an dem die erbrechtliche Nutzniessung besteht, wird aber richtigerweise doch bereits bei der Ausscheidung festgesetzt und der Gemeinschaft nur die Nutzniessung daran zu­ gewiesen werden.
Dass die Liquidation nicht zur Unzeit soll verlangt werden dürfen, entspricht der engen persönlichen Beziehung unter den Gliedern der Gemeinschaft. Unter der "Unzeit" aber ist das gleiche verstanden, was z. B. in Art. 546 des OR.
Im übrigen erfolgt die Aufteilung, wo nichts anderes verab­redet ist, unter Zuweisung der einen Hälfte an den überlebenden Ehegatten und der andern an die Kinder. An dieser letztern Quote kann der überlebende Ehegatte die Nutzniessung beanspru­chen, gerade so, wie wenn es sich um die Beerbung des erstverstor­benen Ehegatten handeln würde, und zwar wiederum in dem Sinne, dass das Verhältnis geordnet wird, als wäre eben jetzt dieser Elternteil gestorben. Erfolgt die Auflösung durch den Tod des Ehegatten, so fällt das ganze Vermögen an die Kinder, die es nach Köpfen verteilen.
Endlich sei über die Gestaltung der Verhältnisse bei Wieder­verheiratung des überlebenden Ehegatten ein Wort angeführt. Im allgemeinen ist davon auszugehen, dass der überlebende Ehegatte, wenn er eine weitere Ehe eingeht, befugt sei, die ihm zugefallene Hälfte des Gesamtvermögens in das neue eheliche Vermögen ein­ zubringen. Die Kinder der früheren Ehe aber bleiben an dem Anteil neben den Kindern der weitern Ehe erbberechtigt, der ihrem Elternteile aus dem neuen ehelichen Vermögen nach Erb­recht und Güterrecht zugewiesen wird. Diese selbstverständliche Regel reicht nun aber für den Fall nicht aus, da durch Ehever­trag dem überlebenden Ehegatten das gesamte eheliche Vermögen



 — 222 —
zu Eigentum zugewiesen wird. Welche Stellung soll hier den Kindern gegenüber dem überlebenden Elternteil zukommen ? Zu­nächst ist daran festzuhalten, dass die Beschränkung des Ehever­trages, wie sie in Art. 218 (1) aufgestellt ist, von den Kindern in jedem Fall angerufen werden kann. Darnach haben sie also unter allen Umständen gegenüber diesem Elternteil einen Anspruch darauf, dass ihnen ein Viertel des Gesamtvermögens hinterlassen bleibe. Wenn nun aber der überlebende Ehegatte sich wieder verheiratet, so können sie mit einer solch geringen Quote nicht als abgefunden erachtet werden, sondern müssen neben den Kindern der weiteren Ehe erbberechtigt bleiben in bezug auf alles, was dem gemein­samen Elternteil aus der zweiten Ehe erbrechtlich und güterrechtlich zukommt. Damit lehnen wir die sogenannte Grundteilung oder Todteilung ab, so sehr auch zugegeben werden muss, dass die Klarheit der Verhältnisse, die sie herbeiführt, unter Umständen grosse Vorzüge besitzt. Auch möchten wir eine Verabredung im Sinne der Grundteilung nicht als unzulässig bezeichnen, sie wird sich nur bei der Zuweisung des Gesamtgutes an den überlebenden Ehegatten nicht von selbst verstehen, sondern einer besondern Abrede bedürfen. So könnte z. B. festgesetzt werden, dass bei der Wiederverheiratung der überlebenden Mutter die Kinder der ersten Ehe ein- für allemal zwei Dritteile des Gesamtvermögens erhalten und damit gegenüber Kindern der zweiten Ehe im Erb­recht abgefunden sein sollen. Wir halten es jedoch für richtiger, eine solche Abrede, gleich den Vereinbarungen über Einkindschaft und Verwandtes, nicht im ehelichen Güterrechte zu ordnen, sondern unter die Regeln des Erbvertrages zu stellen. Der Entwurf von 1894 hatte für diese Möglichkeiten eine Vorschrift vorgesehen, die aber in den folgenden Beratungen für entbehrlich erachtet und beseitigt worden ist.
C. Beschränkte Gütergemeinschaft, Art. 265 bis 268. (2) Soll die Gütergemeinschaft nicht allgemein sein, so muss die Beschränkung im Ehevertrag besonders angegeben werden. Sind einzelne Vermögens­stücke oder Kategorien von Sachen, wie z. B. Liegenschaften oder Gülten, von der Gemeinschaft ausgenommen, so kann deren Stellung in doppeltem Sinne aufgefasst werden. Sie gelten entweder als Sondergut, oder sie stehen unter den Regeln des ordentlichen Güter­standes. Offenbar muss es den Ehegatten freistehen, sich in dem einen oder dem andern Sinne darüber zu verabreden. Wenn aber
(1) Vgl. oben S. 216, Anm. 2, und S. 185, Anm. 1. (2) Vgl. ZGB 237 bis 240.



 — 223 —
der Ehevertrag diesfalls nichts bestimmt, so entscheiden wir uns für die Vermutung, dass das nicht gemeinschaftliche Vermögen als Sondergut zu betrachten und demgemäss den Regeln der Güter­trennung zu unterstellen sei. Wir glauben, dass diese Vermutung den Intentionen der Ehegatten und auch einer billigen Beurteilung der Verhältnisse am ehesten entsprechen werde, erklären doch die Ehegatten selbst durch die Aufstellung der Ausnahme, dass in bezug auf die vorbehaltenen Vermögensteile die Wirkung der ehe­lichen Gemeinschaft ausgeschlossen sein soll. Nur in einem Falle halten wir diese Vermutung für ungerechtfertigt, wenn nämlich die Ehefrau das nichtgemeinschaftliche Vermögen der Verwaltung und Nutzniessung des Ehemannes überlassen hat. Hier sprechen die tatsächlichen Verhältnisse gegen jene Vermutung, und es müssen auf jene Vermögensstücke die Regeln der Güterverbindung zur Anwendung gebracht werden. Dabei ist aber stets im Auge zu behalten, dass die Bestimmungen des Ehevertrages zu ihrer Wirkung gegenüber Dritten der Eintragung ins Ehegutsregister bedürfen. Jeder Vorbehalt gegenüber der im allgemeinen eingetragenen Ge­meinschaft besteht also, wenn er nicht gleichfalls eingetragen wird, nur unter den Ehegatten. Darnach hat die bloss tatsächliche Überlassung des nicht gemeinschaftlichen Frauengutes an den Mann nur unter den Ehegatten selbst die angeführte Wirkung, und Dritte können sich auf dieses nicht eingetragene Verhältnis nicht berufen.
Weitere Ausführungen über die beschränkte Gütergemeinschaft halten wir für entbehrlich, indem es uns scheint, dass mit der Hinweisung auf die Kombination von Gemeinschaft und Trennung das Gesetz die Verhältnisse von sieh aus genügend klar lege. Alles weitere stellt sich als Abrede und Vertragsinterpretation des einzelnen Falles dar.
Lange war es uns fraglich, ob unter diesem Gesichtspunkte nicht auch eine besondere Erwähnung der Errungenschaftsgemeinschaft als entbehrlich betrachtet werden könnte. Denn, würde man hier alles, was während der Ehe angeschafft wird, als Gemeinschaftsgut und alles was bei der Eingehung oder während der Ehe eingebracht wird, als getrenntes Gut bezeichnen, so hätten wir eine Kombi­nation, die durch die bereits besprochenen Vorschriften hinreichend geordnet erschiene. Man wird sich jedoch leicht überzeugen, dass man hiermit der Errungenschaftsgemeinschaft in ihrem innersten Wesen nicht gerecht werden könnte. Wir wollen darauf kein Gewicht legen, dass bei diesem System die Vermutung jedenfalls für die Unterstellung des eingebrachten Vermögens unter die Regeln der Güterverbindung sprechen würde. Wohl aber darf als Eigentüm-



 — 224 —
lichkeit dieses Systems nicht ausser acht gelassen werden, dass eine Beziehung zwischen dem gemeinschaftlichen und nichtgemeinschaft­lichen Gut vorhanden ist, die bei den andern Fällen der beschränkten Gütertrennung fehlt. Wenn wir nämlich die Errungenschaft als das­jenige bezeichnen, was während der Ehe von den Ehegatten an­geschafft worden ist, so gehört dazu nicht nur dasjenige, um was die Ehegatten während der Ehe wirtschaftlich vorwärts kommen, sondern auch dasjenige, was aus dem eingebrachten Gut in An­schaffung umgesetzt worden ist. Ferner steht die Schaffung, Ver­mehrung oder Verminderung einer Errungenschaft unter der Leitung des Ehemannes, der zugleich für das eingebrachte Frauengut ver­antwortlich bleibt. Daneben aber wird die Gemeinschaft auch durch die Handlungen der Ehefrau mitbeeinflusst, und diese er­scheint daher, wenn ein Vorschlag gemacht wird, als anteilsberechtigt, und, falls umgekehrt ein Rückschlag eingetreten ist, an diesem gleichfalls beteiligt. Endlich tritt das Gemeinschafts­vermögen hier bei Eingehung der Ehe überhaupt nur als Möglich­keit auf, und der Ehevertrag sieht als Grundlage des ordentlichen Güterstandes die zwei Eventualitäten vor, Errungenschaft und Vorschlag einerseits und Rückschlag anderseits, um hierfür die Gütergemeinschaftsregeln als anwendbar zu erklären. Dabei gilt die Gemeinschaftsordnung aber nicht einmal ausschliesslich für diese Eventualitäten. Vielmehr treten mit ihr in bestimmter Hin­sicht weitere Wirkungen in Verbindung, die mit der einfachen Kombination von Gemeinschaft und Trennung nicht erledigt sind. Müssen wir schon aus allen diesen Erwägungen dazu gelangen, die Errungenschaftsgemeinschaft als eine besondere Art der Güter­gemeinschaft darzustellen, so sind wir schliesslich dazu auch noch deshalb veranlasst, weil dieses System heute in fünf Kantonen als gesetzliches Güterrecht Geltung hat (Schweiz. PR I, S. 243) und voraussichtlich in den Eheverträgen häufiger zur Aufnahme ge­langen wird, als jede andere Art von Gütergemeinschaft. Es darf also wohl erwartet werden, dass das Gesetz diesen Güterstand nicht bloss stillschweigend und verborgen unter den verschiedenen Möglichkeiten von Kombinationen mitenthalte, sondern dass die Grundzüge dieser Ordnung in besonderen Vorschriften zur Dar­stellung gelangen, wobei allerdings die Verweisung einerseits auf die Gütergemeinschaft und anderseits auf die Güterverbindung uns gestattet, diese Regeln kurz zu fassen.
Die Errungenschaftsgemeinschaft der heutigen Rechte wird meistens von der ehelichen Vormundschaft so sehr beherrscht, dass von der Gemeinschaft während der Ehe wenig oder nichts zu spüren bleibt und in Wirklichkeit nur eine Gemeinschaft des Vorschlages



 — 225 —
und eventuell eine Teilung des Rückschlages vorgesehen ist. Nach Aufhebung der ehelichen Vormundschaft bedarf es diesfalls einer deutlicheren Ordnung, und unser Vorschlag geht nun dahin, alles, was während der Ehe neu erworben oder angeschafft wird, als Errungenschaft und damit als Gemeinschaftsgut zu erklären. Die Unterscheidung der Errungenschaft in diesem Sinne von dem ein­gebrachten Gut der beiden Ehegatten vollzieht sich praktisch nach derselben Beweisregel, wie sie unter der Güterverbindung für das Frauengut im Verhältnis zum Mannesvermögen und unter der Gütergemeinschaft für das Sondergut im Verhältnis zum Gesamtgut aufgestellt ist, Art. 223, Abs. 2, 245, Abs. 3. (1) Werden derart zugebrachtes Gut und Errungenschaft auseinandergehalten, so be­steht alsdann die Kombination dieses Güterstandes darin, dass alles Zugebrachte den Regeln der Güterverbindung und alles Errungene den Segeln der Gütergemeinschaft unterstellt wird. Damit ist für die Verhältnisse während der Ehe, für die Verwaltung und für die Verfügungsbefugnis, ein einfaches und klares Prinzip auf­ gestellt, das sich praktisch leicht wird durchführen lassen, und auch betreffend die Haftung bereitet dessen Anwendung keine Schwierigkeit, hier wie dort um so weniger, als wir darnach ge­strebt haben, die Regeln der Gütergemeinschaft betreffend das Gesamtgut mit denjenigen des ordentlichen Güterstandes betreffend das Frauengut möglichst in Übereinstimmung zu bringen.
Nun bedarf die Errungenschaftsgemeinschaft aber doch schon für dar Verhältnis während der Ehe einer besonderen, aufklärenden Bestimmung. Das System bringt es mit sich, dass eingebrachtes Gut während der Ehe durch Errungenschaft ersetzt oder in solche umgewandelt wird. Soweit nun solches geschieht, muss zugunsten des betreffenden Eingebrachten ein Ersatzanspruch gegenüber der Errungenschaft bestehen, der aber erst mit der Aufhebung des Güterstandes fällig wird. Ferner kann es geschehen, dass Errungenschaftsvermögen zur Tilgung von Schulden des eingebrachten Gutes verwendet wird, oder umgekehrt, und auch hier hat bei der Auflösung der Gemeinschaft eine Verrechnung stattzufinden. Es braucht im übrigen auf diese Momente nur hingewiesen zu werden, um die Lösung der betreffenden Fragen in dem ange­gebenen Sinne als selbstverständlich darzutun. Für die Abrech­nung bei wechselseitiger Schuldentilgung wird die gütergemeinschaftliche Regel des Art. 253 (2) als massgebend betrachtet werden müssen.
(1) ZGB 196, Abs. 1, u. 215. Abs. 3. (2) Vgl. ZGB 223 und oben S. 214, Anm. 1.
15



 — 226 —
Endlich bedarf die Auflösung der Errungenschaftsgemeinschaft einer besonderen Ordnung nach zwei Richtungen. Liegt eine Er­rungenschaft vor, so ist von dieser zunächst alles zu decken, was von dem nicht mehr vorhandenen eingebrachten Gut auf Ersatz Anspruch hat. Das übrige bildet den Vorschlag und wird mangels anderer Abrede unter die Ehegatten nach Hälften verteilt. Der Ersatzanspruch bestimmt sich dabei für das Frauengut ganz nach den Regeln der Güterverbindung. Für den Ehemann dagegen ist das Verhältnis insofern ein anderes, als die Errungenschaft hier nicht zu seinem Eigentum gehört, vielmehr das Mannesvermögen von dem Gemeinschaftsvermögen unterschieden wird. Infolgedessen muss hier auf das Verhältnis zwischen diesen beiden Vermögens­komplexen genau so Rücksicht genommen werden, wie auf das Verhältnis zwischen Errungenschaft und Frauengut. Der Ehemann kann also nicht einfach sein nicht mehr vorhandenes zugebrachtes Gut dem Werte nach von der Errungenschaft abrechnen, sondern er kann nur insoweit einen Ersatz für das Fehlende beanspruchen, als der Verlust nicht durch Zufall oder seine eigene Schuld ein­ getreten ist. Dagegen halten wir es allerdings für unzulässig, die Ersatzansprüche der Ehefrau dem Vermögen des Ehemannes anzurechnen. Vielmehr gehen sie, solange Errungenschaft vor­liegt, in erster Linie auf diese, und nur, wenn den Ehemann ein Verschulden trifft, ist er mit seinem Vermögen, und auch dann richtigerweise in erster Linie der Errungenschaft, zu Ersatz ver­pflichtet. Im übrigen bleiben für das Verhältnis des Mannes- und Frauenvermögens die Regeln des ordentlichen Güterstandes be­stehen. Wir waren unschlüssig, ob wir in diesem Sinne eine Be­stimmung über die Berechnung in den Entwurf aufnehmen sollen, haben es aber schliesslich vorgezogen, bei der allgemeinen Vor­schrift über die Teilung des Vorschlages stehen zu bleiben. Alles übrige ergibt sich aus der richtigen Anwendung des allgemeinen Grundsatzes, von dem diese Gemeinschaft beherrscht ist.
Die zweite Frage, die bei der Liquidation gestellt sein kann, betrifft den Fall des Rückschlages. Eine Errungenschaft kann auch hier vorliegen, aber sie wird aufgezehrt durch die Passiven und durch die Ersatzansprüche des eingebrachten Gutes. Für das Verhältnis der Ehegatten untereinander scheint uns diesfalls eine Beteiligung der Ehefrau am Rückschlag um so weniger der Billig­keit zu entsprechen, als der Entwurf ja auch beim ordentlichen Güterstand der Ehefrau einen Anteil am Vorschlag ohne Anteil am Rückschlag gewährt. Anders verhält es sich dagegen mit den Ansprüchen der Gläubiger des Ehemannes. Solange letzterer zahlungsfähig ist, haben sie freilich kein Interesse an der Haft-



 — 227 —
barkeit der Ehefrau, sobald sie aber zu Verluste kommen, erscheint es uns als die Kehrseite der Errungenschaftsgemeinschaft, dass die Ehefrau zur Mittragung des Rückschlages herangezogen werde. Dabei denken wir uns das Verhältnis so geordnet, dass die Ehe­frau im Konkurse des Mannes zunächst ihre Frauengutsrechte gemäss Art. 239 (1) geltend macht. Daraufhin aber kann die Konkurs­masse verlangen, dass die Ehefrau zur Deckung des Verlustes der Gläubiger ihres Mannes einen Beitrag leiste, selbstverständlich ohne Rücksicht auf ihre eigene Forderung. Dieser Anspruch der Gläubiger wird jedoch doppelt beschränkt. Einmal nämlich soll die Ehefrau keinesfalls mehr als die Hälfte des Rückschlages zu decken verpflichtet sein, wobei als Rückschlag hier nur der Verlust der Gläubiger in Betracht fällt und daher auch richtiger von Deckung des Verlustes und nicht des Rückschlages gesprochen wird. Sodann soll ihr Beitrag die Hälfte ihres gesamten, noch in Natur vorhandenen oder in Ersatzforderungen bestehenden Frauen­ gutes nicht übersteigen. Als Beitrag aber ist schon dasjenige anzusehen, was die Ehefrau im Konkurse ihres Ehemannes ver­loren hat, so dass sie also, wenn ihr Verlust 50% oder mehr des gesamten Frauengutes beträgt, zu keinen Beiträgen mehr ange­halten werden kann.(2)
Auch der Errungenschaftsgemeinschaft gegenüber ist die Ver­tragsfreiheit der Ehegatten in dem Sinne anzuerkennen, dass über die Beteiligung am Vorschlag und Rückschlag durch Ehevertrag nach freiem Ermessen verfügt werden kann. Der Vorschlag kann also z. B. vollständig und ungeteilt dem überlebenden Ehegatten zugewiesen werden, und zwar sowohl auf der Grundlage des ordent­lichen Güterstandes, als auf derjenigen der Errungenschaftsgemeinschaft, wobei letztere Basis jedoch stets zu vermuten ist, wenn von dem Rechte des überlebenden Ehegatten, und nicht bloss von dem Anspruch der überlebenden Ehefrau gesprochen wird, da doch bei der Güterverbindung nicht der Anspruch beider Ehegatten, sondern nur der der Ehefrau am Vorschlag näher durch Vertrag fest­gesetzt zu werden braucht. Oder es kann die Beteiligung der Ehe­frau am Rückschlag vermehrt, beschränkt und ganz aufgehoben werden. In allen diesen Beziehungen halten wir es nicht für not­wendig, besondere Vorschriften in das Gesetz aufzunehmen, viel­ mehr wird es genügen, wenn in bezug auf das Verhältnis zu den
(1) ZGB 211. (2) Das Gesetz hat von dieser Haftung der Ehefrau für die Verluste der Gläubiger Umgang genommen, vgl. ZGB 240. Abs. 2, der es bei der Tragung des Rückschlages durch die Ehefrau nach Güterverbindungsregeln bewenden lässt.



 — 228 —
Gläubigern ausdrücklich darauf hingewiesen ist, dass deren Anspruch auf die Beiträge der Ehefrau durch den Ehevertrag, selbstverständ­lich unter Eintragung in das Ehegutsregister, ausgeschlossen werden könne.
Dritter Abschnitt.
Die Gütertrennung.

A. Die Eigentumsverhältnisse, Art. 269. (1) Wir stellen die Güter­trennung, ob sie durch Vertrag begründet, durch den Richter an­ geordnet, oder von Gesetzes wegen herbeigeführt werde, unter die gleichen Regeln, trotzdem der Zweck, dem sie dienen soll, ihre Gestalt in dem einen und andern Fall praktisch verändern kann und beispielsweise nach gerichtlicher Gütertrennung eine Sicher­heitsleistung durch den die Verwaltung des Frauengutes über­ nehmenden Ehemann nur selten vorkommen wird. Die Folge der Gütertrennung ist stets getrenntes Eigentum, getrennte Ver­waltung, Verfügungsbefugnis und Nutzniessung der beiden Ehe­gatten in bezug auf ihr ganzes Vermögen, ihre Einkünfte und ihren Erwerb. Daneben bleibt die persönliche Wirkung der Ehe bestehen, wonach der Ehemann die Lasten der Ehe zu tragen hat. Sein Vermögen ist also das eigentliche eheliche Vermögen, und das Vermögen der Ehefrau bleibt Sondergut, soweit es nicht durch Vertrag oder Gesetz zur Beitragsleistung herangezogen wird.
B. Verwaltung, Verfügung und Genuss, Art. 270 bis 272. (2) Der Ehefrau steht es im allgemeinen frei, ihr Vermögen selbst zu ver­walten, selbstverständlich unter beliebiger Einholung guter Räte ihres Ehemannes, oder die Verwaltung jemand anderem zu über­ tragen. Nun scheint es uns aber dem persönlichen Verhältnis der Ehegatten zu entsprechen, dass die Ehefrau, insofern sie die Ver­waltung ihres Vermögens nicht selbst zu besorgen vermag, in erster Linie ihren Ehemann mit dieser Aufgabe betrauen soll, und einem Dritten das Amt erst nach Ablehnung seitens des Ehe­mannes resp. mit dessen Zustimmung übertragen darf. Doch ist dabei zu berücksichtigen, dass der Ehemann möglicherweise für diese Verwaltung nicht die nötigen Geschäftskenntnisse besitzt, oder auch sonst der Ehefrau aus guten Gründen nicht das wünschens­werte Vertrauen einflösst, während er doch sich weigert, der Über­tragung der Verwaltung an einen Dritten zuzustimmen. Für einen solchen Fall sehen wir vor, dass die Ehefrau von dem die Ver-
(1) Vgl. ZGB 241. (2) Vgl. ZGB 242.



 — 229 —
waltung übernehmenden Ehemann eine Sicherstellung verlangen könne, und dass sie alsdann, wenn er die Sicherung verweigert, die Verwaltung überhaupt, als vom Ehemann abgelehnt, ohne dessen Zustimmung einem Dritten übertragen dürfe. Die Wahl eines solchen Vermögensverwalters überlassen wir in jedem Falle der Ehefrau, denn es scheint uns, dass in dieser Beziehung ein Mit­bestimmungsrecht des Ehemannes in häufigeren Fällen die Inter­essen der Ehefrau eher zu stören als zu fördern geeignet wäre, wenngleich anderseits zugegeben werden muss, dass die Über­tragung an eine dem Ehemann nicht genehme Persönlichkeit unter Umständen das Verhältnis der Ehegatten ungünstig beeinflussen wird. Man darf eben nicht ausser acht lassen, dass es sich um ein Verhältnis handelt, das nur unter ausserordentlichen Um­ständen und niemals ohne Mitwirkung oder wenigstens Mitveran­lassung seitens des Ehemannes herbeigeführt wird. Vermag der Ehemann die von der Ehefrau gewünschte Sicherheit nicht zu leisten, so darf die Übertragung der Verwaltung an einen Dritten wohl gleichfalls nicht verweigert werden. (1)
Dass der Ehefrau für die Forderung, welche sie an den Ehe­mann als ihren Vermögensverwalter haben kann, unter der Güter­trennung kein Konkursprivileg zustehen soll, bedarf wohl keiner besondern Begründung und entspricht den Vorschriften des be­stehenden Rechtes. In der Tat scheint uns auch durch das Mittel der besprochenen Sicherstellung der Ehefrau genügende Garantie für den Fall gegeben zu sein, da sie ihr Sondergut dem Ehemann anzuvertrauen sich entschliesst. Wollen die Ehegatten die Sicher­heit des Konkursprivileges sich verschaffen, so steht es ihnen frei, ihren Gütertrennungsvertrag aufzuheben, womit sie den ordentlichen Güterstand wenigstens für die künftige Gestaltung der Verhält­nisse herbeiführen, soweit nicht eine positive Gesetzesvorschrift, vgl. Art. 208, Abs. 2, (2) sie daran verhindert.
Die Übertragung der Verwaltung des Frauengutes kann dem Ehemann die Stellung eines gewöhnlichen Vermögensverwalters verschaffen. Diese Folge wird aber schwerlich als selbstverständ­lich betrachtet werden dürfen. Dem persönlichen Verhältnisse der Ehegatten entspricht es besser, wenn der Mann von der Pflicht des gewöhnlichen Verwalters zur Rechnungsablegung entbunden wird und wenn er die Einkünfte des Frauengutes als Beitrag der Ehefrau an die Lasten der Ehe behalten darf. In diesem Sinne hat der vorliegende Entwurf wie derjenige von 1896 eine Ver-
(1) Das Gesetz hat diese Bestimmungen über die Verwaltung des Frauengutes durch einen Dritten (271) nicht aufgenommen. (2) Vgl. ZGB 187.



 — 230 —
mutung aufgestellt, Art. 272,(1) die durch den Ehevertrag jederzeit beseitigt werden kann.
C. Haftung der Ehegatten, Art. 273. (2) Die Gütertrennung führt zu dem negativen Resultat, dass kein Ehegatte für die Schulden des andern zu haften hat, und insbesondere die Ehefrau auch nicht für die ehelichen Schulden des Mannes. Werden entgegen dieser Regel Schulden des einen Ehegatten aus dem Vermögen des andern getilgt, so entsteht eine Ersatzforderung, die nur insofern eine besondere Stellung einnimmt, als die Betreibung während der Ehe nach Art. 196 (3) für gewöhnlich ausgeschlossen ist. Nur eines muss in diesem Verhältnis noch besonders hervorgehoben werden. Da nämlich die Vertretungsverhältnisse der ehelichen Gemeinschaft auch bei der Gütertrennung durch die absolute Vorschrift des Art. 185 (4) bestimmt werden und der Ehemann für die Lasten der Ehe persönlich aufzukommen hat, so geschieht es auch bei diesem System, dass die Ehefrau durch ihre Handlungen nicht sich, sondern den Ehemann persönlich verpflichtet, sobald sie innerhalb ihrer Vertretungsbefugnis gehandelt hat. Die übrigen von der Ehefrau eingegangenen Verpflichtungen berühren dagegen den Ehemann in keiner Weise. Sodann erscheint es auch als gerechtfertigt, dass die Ehefrau aus dem Unterhalt der Ehegatten und der Kinder wenigstens im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Ehemannes durch die Gläubiger direkt soll in Anspruch genommen werden dürfen. Ihre Beitragspflicht verwandelt sich hier in eine direkte Haftung, Art. 273, Abs. 3. (5)
D. Einkünfte und Erwerb, Art. 274. (6) Der Erwerb, der von dem einen und andern Ehegatten gemacht wird, äufnet unter der Güter­trennung dessen eigenes Vermögen. Die Beiträge, welche die Ehefrau nach Art. 275 zu leisten hat, müssen gegebenen Falles allerdings aus dem Erwerb der Ehefrau entrichtet werden, aber das Vermögen des Ehemannes erfährt dadurch keine direkte Vermehrung und ebensowenig entsteht eine Ersatzforderung der Ehefrau, so dass mithin einfach, was nicht getrenntes Gut bleibt, als in der ehelichen Gemeinschaft aufgezehrt erscheint.
(1) Vgl. ZGB 242, Abs. 2. Abs. 3 fügt an, dass ein Verzicht der Ehe­frau auf das Recht, die Verwaltung jederzeit wieder an sich zu ziehen, nicht verbindlich sei. (2) Vgl. ZGB 243 u. 244. (3) ZGB 173. (4) ZGB 162. (5) ZGB 243, Abs. 3. In Art. 244 lehnt das Gesetz überdies ausdrücklich jedes Vor­recht der Ehefrau im Konkurse und bei der Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes ab, unter Vorbehalt von Art. 247. (6) Vgl. ZGB 245.



 — 231 —

E. Beiträge der Ehefrau, I. Beitragspflicht, Art. 275. (1) Der Ehemann kann unter jedem Güterstand verlangen, dass die Ehefrau zur Tragung der ehelichen Lasten mitwirke, sei es auch nur durch ihre persönlichen Dienstleistungen oder dann mit ihrem Erwerb, ihren Einkünften und ihrem Vermögen nach den Regeln des jeweiligen Güterstandes. Die Mitwirkung der Ehefrau nach dem Rechte der Gütertrennung besteht in einem Beitrag, der aus dem Erwerb oder den Einkünften der Ehefrau in das Vermögen des Mannes übergeht und vom Ehemann als Haupt der Ehe frei verwendet wird. Handelt es sich um Erwerb der Ehefrau, so mag dasjenige, was sie selbst für die eheliche Gemeinschaft davon ausgibt, an diesen Beitrag angerechnet werden. In jedem Fall aber steht ihr für das derart Eingeworfene oder Verbrauchte keine Ersatzforderung zu. Die Befugnis, von der Ehefrau diesen Beitrag zu verlangen, hat kein Dritter, sondern nur der Ehemann, der nach Art. 199 (2) bei besondern Voraussetzungen die Ehefrau auch mit Schuldbetreibung zu diesen Zahlungen anhalten kann.
Die Höhe der Beiträge der Ehefrau soll regelmässig durch den Ehevertrag, der die Gütertrennung herbeiführt, festgesetzt werden. Schweigt der Ehevertrag hierüber, so kann der Ehemann gleichwohl die Leistung eines angemessenen Beitrages verlangen, und wenn die Ehefrau ihm dessen Entrichtung verweigert, so geben wir ihm das Recht, auf eine gerichtliche Festsetzung an­ zutragen. Ein Verzicht des Ehemannes auf diesen Anspruch ist in der Form des Ehevertrages als statthaft zu betrachten, soweit nicht die Pflicht der Ehefrau Dritten gegenüber, Art. 273. Abs. 3 (3) oder die absolute Unterstützungspflicht in Frage kommt, Art. 182, 184 (4) und, im Verhältnis zu Kindern des Ehemanns, Art. 354. (5)
Bei der Festsetzung dessen, was für diesen Beitrag der Ehe­frau als angemessen zu betrachten sei, kann ein verschiedener Massstab angewendet werden. Einerseits nämlich kann man von der Persönlichkeit der Ehefrau ausgehen und sich vorstellen, dass sie bei der Gütertrennung einesteils der Ehe und andernteils ihrer eigenen Freiheit angehöre. Dann wird man es als angemessen be­trachten, dass die Ehefrau, so wie es einzelne bestehende Rechte anordnen, die Hälfte aller ihrer Einkünfte und ihres Erwerbes für sich behalten dürfe und die andere Hälfte an den Ehemann abzuliefern habe. Daraus ergibt sich dann unter Umständen die Konsequenz, dass der Ehemann von Rechts wegen die Ehe voll-
(1) Vgl. ZGB 246. (2) Vgl. ZGB 176. (3) ZGB 243, Abs. 3 (4) ZGB 159, 161. (5) Das Gesetz kennt die Unterstützungspflicht unter Verschwägerten (s. S. 70, Anm. 2) nicht, vgl. ZGB 328.



 — 232 —
ständig aus diesen Beiträgen zu erhalten vermag, oder noch Er­sparnisse macht, während er doch sehr wohl in der Lage wäre, mit seiner eigenen Arbeit seinen gesetzlichen Pflichten nachzu­kommen. Das halten wir für unangemessen, wenngleich ja die Ehe­abrede in diesem Sinne gehalten sein darf. Anderseits kann man bei dieser Bestimmung auch davon ausgehen, dass die Ehe nach der Lebenshaltung des betreffenden Ehepaares jährlich ordentlicher­weise eine gewisse durchschnittliche Ausgabe veranlasst, und kann alsdann finden, dass die Ehefrau im Maximum aus ihren Einkünften und ihrem Erwerb die Hälfte dieser ordnungsgemässen Auslagen zu tragen habe. Diese Hälfte kann mehr oder weniger als die Hälfte der Gesamteinnahmen der Frau betragen, oder es können ihre Einnahmen auch gar nicht ausreichen, um jene Hälfte der Auslagen überhaupt zu decken. Das alles soll auf die Stellung des Ehemannes nur insofern mittelbar einwirken, als er durch die in Aussicht stehenden höhern Beiträge der Ehefrau sich zur Steige­rung seiner Auslagen veranlasst sehen kann. Daraus ergibt sich dann die der Gütertrennung wohl entsprechende Folge, dass der Ehemann aus dem Frauenvermögen niemals sein eigenes Gut äufnen kann, während doch die Ehefrau ihre eigenen Einnahmen behält, sobald sie nur im äussersten Fall höher sind, als die Hälfte der ehelichen Ausgaben. In diesem Sinn hatte eine Vorschrift des Ent­wurfes von 1894 den Beitrag näher umschrieben. Allein trotz der innern Rechtfertigung einer solchen Ordnung muss man es doch für möglich erachten, dass auch andere Lösungen geboten sein können, und so hat der vorliegende Entwurf vorgezogen, ganz auf das Ermessen des Richters abzustellen, Art. 275, Abs. 2. (1)
Liegen endlich die Verhältnisse so, dass der Ehemann die ehelichen Lasten nicht aufzubringen vermag, dann kann allerdings die Ehefrau auch noch zu weitern Leistungen verpflichtet werden. Diese Pflicht ergibt sich aber nicht aus dem Güterstand, sondern, wie schon bemerkt, aus der Haftung der Ehefrau und den persön­lichen Wirkungen der Ehe.
II. Ehesteuer der Frau, Art. 276.  (2) Wir halten es für geboten unter der Gütertrennung auch noch den Fall zu berücksichtigen, wo die Ehefrau dem Ehemanne eine Ehesteuer oder Dos zubringt. Im allgemeinen kann die Abrede diesfalls nach Belieben getroffen werden, namentlich also das Eigentum an der Dos dem Ehemann übertragen, der Rückfall an die überlebende Ehefrau oder die Entstellung einer Ersatzforderung, oder wiederum die Entstehung
(1) Vgl. ZGB 246, Abs. 2. (2) Vgl. ZGB 247.



 — 233 —
von Gesamteigentum an der Dos angeordnet werden. Wenn nun aber der Ehevertrag darüber keine Bestimmungen enthält, so halten wir die Vermutung für gerechtfertigt, dass die Ehesteuer nach den Regeln des ordentlichen Güterstandes behandelt werden solle, und zwar in allen Teilen, also z. B. auch mit der Folge des Kon­kursprivileges. Wir nehmen ferner an, dass eine solche Ehesteuer auch ohne Erwähnung im Ehevertrag rechtsgültig verabredet und ausgeführt werden könne. (1) Nach den Umständen des einzelnen Falles aber ist alsdann zu entscheiden, ob es sich um ein gewöhn­liches Geschäft zwischen Mann und Frau, z. B. Darlehen oder Gebrauchsleihe, oder um die Zubringung einer Ehesteuer handle. So wird z. B. dasjenige, was die Ehefrau in das Handelsgeschäft des Ehemannes einwirft, bei Gütertrennung nicht anders, als nach gewöhnlichen Grundsätzen behandelt werden können, während der von der Ehefrau dem Ehemann übertragene Besitz und Genuss von Kapitaltiteln und dgl. als Ehesteuer vermutungsweise unter den Regeln des ordentlichen Güterstandes stehen würde.
Das Erbrecht der Ehegatten, Art. 489. (2) Wenngleich die Erbfolge in anderem Zusammenhang zu besprechen und darzustellen ist, verlangt doch der Zusammenhang mit dem ehelichen Güterrecht eine Besprechung des Erbrechts der Ehegatten an dieser Stelle.
Der überlebende Ehegatte soll nach der Ordnung der gesetz­lichen Erbfolge mit oder ohne Konkurrenz der Blutsverwandten ein Erbrecht zu Nutzniessung oder zu Eigentum beanspruchen können. Eine besondere Singularsuccession in einzelne Fahrhabe­stücke, wie sie vielfach angetroffen wird (Schweiz. PR II, S. 140 ff.), haben wir abgelehnt, weil das ausgedehnte Nutzniessungsrecht für die praktischen Bedürfnisse vollständig ausreicht und überdies im heutigen Wirtschaftsleben das Interesse an solchen Vorzugsrechten weit geringer ist, als in früheren Zeiten.
Über die innere Berechtigung des Niessbrauches haben wir uns bereits oben näher ausgesprochen. Hier bleibt uns nur noch zu betrachten, in welcher Abstufung die Konkurrenz des über­lebenden Ehegatten mit den Blutsverwandten geordnet werden soll. Als Verlassenschaft des verstorbenen Ehegatten ist dabei stets dasjenige zu betrachten, was er nach Ausrichtung der güterrechtlichen Ansprüche des überlebenden Ehegatten behält, also unter der Güterverbindung das Eigengut und darüber hinaus der Anteil am Vorschlag, unter der Gütergemeinschaft die Hälfte
(1) Nach ZGB 247 bedarf es für dir Begründung der Ehesteuer eines Ehevertrages. (2) Vgl. ZGB 462 bis 464.



 — 234 —
oder eine andere verabredete Quote des Gesamtgutes, und unter der Gütertrennung das eigene Vermögen. Das Erbrecht des über­lebenden Ehegatten gestaltet sich darnach allerdings bei den ein­zelnen Güterständen verschieden. Dem Prinzipe nach aber ist es überall gleich geordnet und bezieht sich namentlich bei der Güter­gemeinschaft und der Güterverbindung auch auf das Sondergut des verstorbenen Ehegatten.
Gegenüber irgendwelchen Nachkommen des verstorbenen Ehe­gatten hat der vorliegende Entwurf eine blosse Nutzniessung des Überlebenden aufgenommen, und zwar an der Hälfte des Erbschaft. Der Entwurf von 1894 hatte die Nutzniessung am Ganzen vor­geschlagen mit Herausgabe der Hälfte an die mündig gewordenen Kinder. Nach der jetzigen Vorlage behält der Ehegatte aber ohne­dies bis zu der Mündigkeit die Nutzniessung am Ganzen kraft der elterlichen Gewalt, Art. 320. (1)
Die Pflicht, welche den Verstorbenen mit diesen Nachkommen verbindet, scheint uns von so intensiver Natur zu sein und so sehr auch den überlebenden Ehegatten zu ergreifen, dass wir eine Ab­teilung zu Eigentum für unratsam erachten. Zudem verbindet sich mit dieser Nutzniessung unter Umständen die Gemeinschaft nach dem Tode eines Ehegatten, von der wir oben gesprochen haben.
Die Stellung gegenüber den Kindern des verstorbenen Ehe­gatten aus früherer Ehe glauben wir nicht besonders gestalten zu dürfen. Zu erinnern ist hier nur an die Möglichkeit des Vorhanden­seins von Kindern beider Ehen, sowie daran, dass die Regelung der Verhältnisse bei Abschluss der zweiten Ehe durch Ehevertrag oder Erbvertrag erfolgen kann. (2)
Gegenüber blutsverwandten Erben der elterlichen Parentel be­hält nach Art. 489, Abs. 2, der überlebende Ehegatte die Nutz­niessung an drei Vierteilen des Nachlasses, während ihm ein Vier­teil als Eigentum zufällt. In Konkurrenz mit der grosselterlichen Parentel erhält der überlebende Ehegatte die eine Hälfte des Nach­lasses zu Eigentum und die andere zu Nutzniessung. Hinter dem grosselterlichen Stamme endlich ist er Erbe des Ganzen zu Ei­gentum. (3)
(1) Vgl. ZGB 292. (2) Das Gesetz gibt dem überlebenden Ehegatten, wenn der Erblasser Nachkommen hinterlässt, die Wahl zwischen der Hälfte der Erbschaft zu Nutzniessung oder den Viertel zu Eigentum, Art. 462, Abs. 1, also eine alternative Berechtigung, die nach den Regeln der Wahlobligation mit Wahlrecht des Gläubigers (OR. 72) zu beurteilen ist. Vgl. dazu die Be­stimmungen der Art. 463 u. 464 über die Umwandlung und Sicherstellung des Nutzniessungsanspruches und die Sicherstellung der Miterben. (3) Vgl. ZGB 462, Abs. 2.



 — 235 —
Über die Gestaltung der erbrechtlichen Nutzniessung in Ver­bindung mit dem ehelichen Güterrecht ist zu sagen, dass sie ganz vorwiegend in der Fortsetzung der Gemeinschaft mit den unmün­digen gemeinsamen Kindern vorkommen wird. Allein auch wo eine solche Fortsetzung nicht stattfindet, bleibt dem Elternteil die Nutzniessung am halben Nachlass des verstorbenen Ehegatten. Eine Leistung von Sicherheit auf Verlangen der Eigentümer, resp. der Vormundschaftsbehörden würde, wenigstens der Wirkung nach, der in der Mehrzahl der überlieferten Rechte getroffenen Ordnung (Schweiz. PR II, S. 142 ff. u. I, S. 452 ff., 467 ff.) entsprechen. Wir glauben aber, im Erbrecht dieser besondern Vorschrift entraten zu können, da das Elternrecht mit Art. 325 u. a. die nötige Hilfe vor­sieht. (1) Anders verhält es sich bei der fortgesetzten Gütergemein­schaft, wo das Zusammensitzen aller Beteiligten auf Gedeih und Verderb von vornherein jede Sicherstellung der Kinder durch den Elternteil ausschliesst. Handelt es sich dagegen um Teilungs­verträge, Auskauf oder dergleichen, wie sie zwischen den Kindern und dem überlebenden Elternteil vorkommen können, so wird eine Sicherstellung wiederum auf der angegebenen Grundlage verlangt werden können.
Die erbrechtliche Nutzniessung des überlebenden Ehegatten kann auch die Gestalt einer Rente annehmen, die der Eigentümer des Nutzniessungsgutes dem Berechtigten zu entrichten und auf Verlangen sicher zu stellen hat und die dem Nutzniessungsertrage unter Abzug aller Unkosten, die der Nutzniesser bei der unmittel­baren Ausübung seines Rechtes zu tragen hätte, in billiger Weise zu entsprechen hat. Mit einer solchen Rente wird häufig die Nutzniessung des überlebenden Ehegatten auch für die Fälle möglich gemacht, wo aus besondern Gründen die Verbindung mit den Erben und Eigentümern vermieden werden will. Der Entwurf von 1894 hatte vorgesehen, dass der überlebende Ehegatte sich, wenn er zur Sicherstellung aufgefordert werde, statt dessen für die Entgegen­nahme einer solchen Rente entscheiden könne, und umgekehrt sollten die Eigentümer befugt sein, die Umwandlung der Nutzniessung in eine solche Rente zu verlangen, wenn der überlebende Ehegatte sich wieder verheirate. Der vorliegende Entwurf überlässt diese Ordnung vollständig der freien Vereinbarung aller Be­teiligten. (2)
Was endlich die Aufhebung der erbrechtliehen Nutzniessung anbelangt, so erfolgt sie normalerweise mit dem Tode des über-
(1) Vgl. ZGB 297 ff. und oben S. 234, Anm. 2. (2) Vgl. dagegen im Gesetz Art. 463.



 — 236 —
lebenden Ehegatten. Von dieser Lebenslänglichkeit der Nutzniessung hatte der Entwurf von 1894 zwei Ausnahmen gemacht. Ein­mal die Wiederverheiratung des Ehegatten, und auch hier sollte das Nutzniessungsrecht nicht ohne weiteres dahinfallen, sondern nur von den Eigentümern mit einer billigen Kapitalsumme abgelöst werden können, und sodann der Anspruch des mündigen Kindes auf die Herausgabe der Hälfte seines Anteils. Art. 489 des Ent­wurfes hat die Nutzniessung gegenüber den Kindern überhaupt auf die Hälfte beschränkt und dafür von jeder Ausnahme betreffend die Lebenslänglichkeit der Nutzniessung abgesehen. Unmündigen Kindern gegenüber hat der Ehegatte die Nutzung am Ganzen ohnedies aus dem Elternrecht, Art. 320. (1)
Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten erfährt seine Ver­vollständigung und Erläuterung durch die Bestimmungen, die über die Rechte und Pflichten der Erben und den Erwerb des Nach­lasses aufgestellt sind. Die Erbberechtigung des überlebenden Ehegatten wird dabei in allen Teilen, in bezug auf den Übergang der Erbschaft, die Haftbarkeit, den Pflichtteil und die Erbteilung, mit einer Ausnahme in Art. 578 (2) betreffend die Behandlung der Nutzniessung, derjenigen der andern gesetzlichen Erben gleich­gehalten. Vgl. betreffend den Pflichtteilschutz Art. 495, Abs. 2, (3) wonach die Nutzniessung an der Hälfte und das Eigentum von einem Viertel dem Ehegatten durch Verfügung von Todes wegen nicht entzogen werden darf. Mit dieser Ordnung würde man eine Grenze erhalten, die allen höhern Parentelen gegenüber gleichmässig wirkt, und im Verhältnis zu Nachkommen das Recht des überlebenden Elternteils auf die Gemeinschaft mit den Kindern vor jeder Beeinträchtigung sicher stellt.
(1) Vgl. ZGB 462, Abs. 1, u. 292. (2) Vgl. ZGB 561. (3) Vgl. ZGB 471, Ziff. 4, wonach jedoch der Nutzniessungsanspruch keinen Pflichtteilsschutz hat.



 — 237 —
Zweite Abteilung.
Die Verwandtschaft.
I. Die allgemeinen Grundlagen.
Die zweite Abteilung umfasst im siebenten bis neunten Titel drei Institute: Einerseits das eheliche und das aussereheliche Kindesverhältnis und anderseits die Familiengemeinschaft.
Es sind gewissermassen zwei sich umschliessende Kreise, die hiermit unterschieden werden. Das engste Band wird durch das direkte Abstammungsverhältnis in legitimer Ehe hergestellt. Die Bande des Blutes in rein natürlicher Hinsicht werden hier von der Rechtsordnung in vollstem Umfange anerkannt. Das Interesse des von Natur gegebenen individuellen Bewusstseins stimmt hier mit den gesellschaftlichen Interessen und mit den Grundlagen der staatlichen Ordnung zusammen. Ein neues Recht vermag hier auch nicht viel mehr zu bieten, als dass es den überkommenen Anschauungen entsprechenden Ausdruck verleiht. Bedenken und Zweifel von grösserer Bedeutung werden hier nur in wenigen Fragen bestehen. So kann es in bezug auf die Ausgestaltung des Verhältnisses mit Hinsicht auf die öffentliche Gewalt fraglich er­scheinen, ob und in welchem Umfange die behördliche Aufsicht zuzulassen sei, in welchem Umfange also eine Autorität über der­jenigen der Eltern anerkannt werden dürfe. Ferner kann das Verhältnis von Vater und Mutter einer näheren Bestimmung be­dürfen, indem das kräftigere Hervortreten der Persönlichkeit der Ehefrau im Eherecht auch nach einer stärkeren Anerkennung der Stellung als Mutter verlangt.
Diesem engsten Verhältnis lassen sich andere gleichstellen, sei es auf Grund von Nachbildung des ehelichen Verhältnisses ohne die natürliche Grundlage, oder von Anerkennung einer Rechtskraft des natürlichen Verhältnisses ohne das Moment der



 — 238 —
ehelichen Verbindung. Dies aber führt zu drei ungleich gestellten Instituten.
Ohne jede Abstammung wird die künstliche Schaffung des elterlichen Verhältnisses zugelassen in der rechtlichen Anerken­nung der Kindesannahme. Das Institut ist weitern Kreisen unseres Volkes zurzeit fremd. Nur fünf Kantone kennen es im geltenden Recht (vgl. Schweiz. PR I, S. 410 ff.). Dennoch darf es in einem schweizerischen Zivilgesetzbuch nicht fehlen. Seine Aufnahme in die Rechtsordnung verletzt keine Interessen. Bedienen mag sich desselben, wer es mit seinen familienrechtlichen Anschauungen für verträglich erachtet. Es gehört zur Freiheit der Rechtsordnung, dass sie Hilfen nicht versagt, die annehmbar sind, wäre auch vor­auszusehen, dass verhältnismässig nur selten im Rechtsleben davon Gebrauch gemacht würde. Ein weiteres Institut, wie etwa das einer eigentümlich wirkenden Pflegkindschaft, entsprechend der Tutelle officieuse des französischen Rechtes, ist daneben dann aller­dings kein Bedürfnis. Es genügt, wenn die vollere Wirksamkeit der Adoption zur Anerkennung gelangt. Durch sie wird ein Kindes­verhältnis gegenüber einer Person begründet, zu der absolut kein natürliches Abstammungsverhältnis gegeben ist. Nur insofern darf auch hier der Gedanke an das natürliche Verhältnis nicht ganz ausser acht bleiben, als die äusseren Bedingungen, wie Alters­verhältnisse, Beziehung zum Ehegatten und engere persönliche Verbindung unter den Beteiligten, dem natürlichen Verhältnis einigermassen nachgebildet sein, wenigstens einem solchen nicht direkt widersprechen sollen.
Ist das natürliche Verhältnis ohne die rechtliche Grundlage der Ehe gegeben, so kann es sich fragen, in welchem Umfange und mit welchen Wirkungen diese Beziehungen der ehelichen Ab­stammung gleichzustellen seien.
Das geltende Bundesrecht kennt die Ehelicherklärung vorehelicher Kinder durch nachfolgende Ehe ihrer Eltern. Es ist klar, dass hierin der Entwurf einfach den bestehenden Rechtszu­stand übernehmen konnte, wobei die Wirkung ohne Einschränkung derjenigen der ehelichen Abstammung gleichgestellt werden darf.
Eine Ehelicherklärung ohne nachfolgende Ehe ist im gel­tenden Rechte nicht überall eingeführt. Vgl. Schweiz. PR I, S. 406 ff. Sie erscheint auch innerlich nur da als begründet, wo die nachfolgende Ehe der Eltern nicht möglich ist, sei es wegen Todes oder wegen Eintritts von Eheunfähigkeit eines der Eltern. Auch wird das Gesuch auf den Willen beider Eltern gestützt werden müssen, was nach den Umständen nur in der Form ver­langt werden kann, dass eben die Eltern sich z. B. vor dem Tode



 — 239 —
des einen die Ehe versprochen haben müssen. Liegen nun aber diese beiden Erfordernisse vor, so kann man darüber nicht wohl zweifeln, dass eine behördliche Ehelicherklärung der Billigkeit ent­spricht. In diesem Sinne haben sich denn auch eine Reihe der kantonalen Vernehmlassungen (Graubünden, Schaffhausen, Thurgau, z. T. auch Appenzell A.-Rh. und Genf) ausgesprochen. Auch hier wird die Wirkung derjenigen der ehelichen Abstammung gleich­gestellt werden dürfen. Sie geht mithin über die Anerkennung eines ausserehelichen Kindes hinaus.
Liegt endlich nur das natürliche Abstammungsverhältnis vor, ohne die Möglichkeit einer Ehelicherklärung, so dass also das Verhältnis ein aussereheliches ist und bleiben muss, so ist die schwierige Frage zu beantworten, inwieweit hierfür eine recht­liche Wirkung anzuerkennen sei. Zur Mutter besteht nach allen geltenden schweizerischen Rechten eine solche Wirkung. Zur mütterlichen Verwandtschaft dagegen wird sie nur mit grossen Abstufungen anerkannt. Vgl. Schweiz. PR II, S. 111 ff. Und im Verhältnis zum Vater steht der Ausschluss jeder Möglichkeit der gerichtlichen Nachforschung in den romanischen Rechten zur An­erkennung einer rechtlichen Verbindung mit der ganzen väter­lichen Verwandschaft in mehreren deutschen Kantonen in denkbar schroffstem Widerspruch. Vgl. Schweiz. PR 1, S. 488 ff., II, S. 111 ff.
Trotz aller Hochhaltung der bürgerlichen Bedeutung der Ehe, kann es doch nicht verkannt werden, dass die Ignorierung des natürlichen Abstammungsverhältnisses in einer Rechtsordnung, die der legitimen Familie nicht mehr die Alleinherrschaft über das Individuum zuerkennt, schwerlich mehr aufrecht erhalten werden darf. Individualismus und Ethik stehen dem mit gleicher Kraft entgegen. Verweigert man dem ausserehelich geborenen Kinde nicht die Rechtsfähigkeit, will man es in die bürgerliche Gesell­schaft als vollberechtigtes Glied aufnehmen, so geht es nicht an, ihm die Rechtsstellung zu verweigern, die seiner natürlichen Ab­stammung entspricht. Trägt es gesellschaftlich ohnedies schwer am Makel seiner Geburt, so verstösst es auch gegen eine ver­nünftige Gesetzgebungspolitik, diese Individuen dadurch in der Rechtsordnung noch stärker zurückzusetzen, dass man ihnen die Anerkennung ihrer natürlichen Abstammung versagt. Man wider­spricht sich selbst, wenn man das uneheliche Kind als rechtsgleich im allgemeinen aufnimmt und ihm doch die Bande der Blutsver­wandtschaft vorenthält. Daraus aber ergibt sich eine Gleichstellung, die nicht in der Tatsache der ausserehelichen Geburt, sondern nur in anderen Erwägungen, wie namentlich im Schutze der legitimen Ehe und ihrer Kinder, eine Schranke finden darf.



 — 240 —
So gewährt denn der Entwurf dem ausserehelichen Kinde einmal gegenüber der Mutter und der mütterlichen Verwandtschaft die volle Gleichstellung mit den ehelich geborenen. Und zwar sowohl im Familienrecht als im Erbrecht, sowohl in Konkurrenz mit entfernteren legitimen Verwandten als im Verhältnis zu den legitimen Nachkommen.
Anders dagegen zum Vater. Zwar würde auch hier die gleiche Grundlage der natürlichen Abstammung gegeben sein, wie im Ver­hältnis zur Mutter. Allein die Mutter ist immer gewiss, der Vater nicht, und auf dieses Moment muss die rechtliche Ordnung Rück­sicht nehmen. Man kann demzufolge die Gleichstellung nur in den Fällen durchführen, wo einigermassen die Gewissheit für die Ab­stammung als hergestellt betrachtet werden darf, d. h. bei einer in Form Rechtens abgegebenen Erklärung des Vaters auf Aner­kennung des Kindes. Ferner darf man diesem Falle noch den weiteren gleichstellen, wo zwischen den Eltern des Kindes ein Eheversprechen bestanden hat, und dazu fügt der Entwurf auch den Fall, wo die Mutter nicht mit vollständig freiem Willen sich dem Vater hingegeben, wo der Vater an ihr mit dem ausser­ehelichen Umgang ein Verbrechen begangen, oder wo er seine häusliche oder dienstliche Gewalt über die Mutter missbraucht hat. In solchen Fällen wird auch gegenüber einem leugnenden Angeklagten die Vaterschaft zu hoher Evidenz nachgewiesen wer­den können, so dass deren Feststellung durch das Gericht der­jenigen durch den Vater gleichgestellt werden darf. Auf beiden Wegen aber entsteht alsdann zum Vater und zur väterlichen Verwandtschaft in familienrechtlicher und erbrechtlicher Hinsicht die gleiche Wirkung wie zur mütterlichen Seite. Immerhin recht­fertigt sich hier dann doch eine Unterscheidung, die unter Umständen von grösserer Tragweite sein kann. Wenn nämlich das aussereheliche Kind mit ehelichen des gleichen Vaters konkurriert, so fragt es sich, ob hier mit Recht die Gleichstellung durchgeführt werden dürfe. Der Erbrechtsentwurf von 1895 hatte diesem Bedenken die Bedeutung bei­gemessen, dass nicht nur dem Vater, sondern beiden Eltern gegen­über in solchen Fällen der Konkurrenz den ehelichen Nachkommen eine doppelt so starke Berechtigung zuerkannt wurde, wie den ausser­ehelichen, und zwar weil das eheliche Kind nicht nur individuell mit seinem Erzeuger, sondern durch das Versprechen des einen zum andern Elternteil mit doppelter Kraft mit jedem der Eltern verbunden erscheine. Diese Auffassung ist in dem vorliegenden Entwurf im Verhältnis zur Mutter nicht festgehalten worden. Eine andere Überlegung hat hier Platz gegriffen, nämlich dass das Kind mit der Mutter doch regelmässig ganz anders verbunden sei,



 — 241 —
als mit dem Vater, dass es häufig mit den legitimen Kindern der gleichen Mutter erzogen werde, wie denn auch im geltenden Rechte die Besserstellung der Kinder gerade darin Ausdruck ge­funden hat, dass sie zur Mutter und ihrer Verwandtschaft den ehelichen gleichgestellt worden sind. So wurde die relative Zurück­setzung der ausserehelichen Kinder gegenüber den ehelichen nur noch im Verhältnis zum Vater und zu seiner Verwandtschaft bei­ behalten, im Verhältnis zur Mutter und deren Verwandten dagegen die Gleichstellung auch für den Fall der Konkurrenz mit ehelichen Kindern anerkannt, Art. 488. (1)
Was sodann die Vaterschaftsklage überhaupt anbelangt, so hat sich der Entwurf für deren Zulassung namentlich durch fol­gende Erwägungen bestimmen lassen :
Man wendet gegen deren Anerkennung ein, dass damit einem Gegenstande nachgeforscht werde, der ausschliesslich der guten Sitte angehöre, oder dass mit der Nachforschung selber eine Un­sittlichkeit begangen werde, die grösser sei, als die Ausschliessung jeder Vaterschaftsklage. Allein wenn auch in den gegebenen Tatbeständen allerdings gar oft unerhörter Schmutz und jede Art von Niedertracht der Gesinnung aufgerührt und ans Tages­ licht gebracht wird, so darf man doch nicht verkennen, dass diese Missstände nicht durch die Vaterschaftsklage geschaffen, son­dern nur durch sie aufgedeckt werden, und eine weise Gesetz­gebungspolitik wird sich gestehen müssen, dass eine Heilung solcher Schäden nicht dadurch erreicht werden kann, dass man sich vor ihnen verschliesst, sondern umgekehrt nur dadurch, dass man ihnen die ganze Aufmerksamkeit zuwendet, deren solche Abgründe so­zialen Elendes ganz besonders bedürftig sind. Weit mehr Gewicht als der Aufrüttelung aller der Übelstände, die mit der Vaterschafts­klage zur Sprache gebracht zu werden pflegen, ist der Tatsache zuzuerkennen, dass unter den vielen ausserehelichen Müttern gar manche sich findet, die des Rechtsschutzes in vollem Umfange würdig ist, und fürchtet man falsche Anklagen oder Erzeugung von Unfrieden in Familien und Verwandtschaften, so ist dem ent­gegenzuhalten, dass gerade die drohende Vaterschaftsklage vor der Verführung abzuhalten und damit der Ursache aller jener Klagen erst recht abzuhelfen vermag. Über alles aber stellen wir die Erwägung, dass die Mutter aus den Beziehungen mit dem Vater des ausserehelichen Kindes einen Anspruch hat, der unter allen Umständen eine sittliche Verpflichtung des Vaters bedeutet und sozial wichtig genug ist, um auch als Rechtspflicht gegenüber
(1) ZGB 461.
16



 — 242 —
Mutter und Kind anerkannt zu werden. Nur die Kollision mit anderen gesetzgebungspolitischen Erwägungen gleichen Gewichtes vermöchte die Anerkennung des Rechtes zu verhindern. Fehlt es an solchen Gegengründen von durchschlagender Kraft, so soll die Gesetzgebung beim natürlichen Rechtsbewusstsein verbleiben und diesem in ihren Vorschriften Ausdruck geben. Gewiss weiss die Mutter des ausserehelichen Kindes sozusagen in allen Fällen, dass sie mit dem ausserehelichen Umgang ein Unrecht begangen hat. Allein auch dem Vater des Kindes fehlt dieses Bewusstsein nicht, und die Rechtsordnung ist nicht dazu da, in leichtfertigen Gesellen die letzte Spur des Gewissens völlig zu ersticken, sie soll umgekehrt den Stand der allgemeinen Moral zum mindesten festhalten und unterstützen. Die Versuche, die man mit der gegen­teiligen Ordnung in allen Ländern gemacht hat, vermochten denn auch dort selbst nicht dauernd feste Wurzel zu fassen. Man be­gegnet im Gebiete des französischen Rechtes selbst einer starken Strömung, die verlangt, dass die Gesetzgebung beim natürlichen Rechte verharren und der Mutter den rechtlichen Anspruch gegen den Vater ihres ausserehelichen Kindes nicht mehr verweigern solle. Auch die romanischen Kantone, die sich in der modernen Gesetz­gebung dem angeführten Grundsatz des Code Napoleon angeschlossen hatten, sind in dessen Durchführung auf Schwierigkeiten gestossen, die sie zu einer indirekten Preisgabe der eigentlichen Grundlage des Verbotes bewogen haben : Sie lassen die Nachforschung nach der Vaterschaft in gewissen Ausnahmefällen, und dann namentlich (mit Ausnahme von Neuenburg) bei den Klagen aus OR wegen ernstlicher Verletzung von persönlichen Verhältnissen unbedenklich zu (s. Schweiz. PR I, S. 489). Um so mehr muss es die allge­meine schweizerische Gesetzgebung für geboten erachten, überhaupt jeden grundsätzlichen Ausschluss der Nachforschung nach der Vater­ schaft aufzuheben und die Vaterschaftsklage als allgemein zulässig in die Rechtsordnung aufzunehmen.
Nun bleibt aber auch bei dieser, im Entwurf anerkannten Ordnung jene Ungewissheit bestehen, die über die Vaterschaft im allgemeinen vorhanden ist. Der Gesetzgeber vermag sie nicht zu ignorieren, er muss ihre Bedeutung anerkennen. Und dies erfolgt dadurch, dass er der Mutter, sobald nicht durch Anerkennung oder die anderen, oben besprochenen Voraussetzungen, eine andere Sach­lage geschaffen ist, nur eine Klage auf ökonomische Leistungen gewährt, der Vaterschaftsklage mithin für gewöhnlich einen nur pekuniären Charakter beilegt. Es entspricht dies dem Rechte, wie es in den deutschschweizerischen Kantonen in der modernen Ge­setzgebung zur Entwicklung gekommen ist : Das Kind soll ausser-



 — 243 —
eheliches Kind der Mutter bleiben, und zwar familienrechtlich und erbrechtlich. Allein die Vaterschaft ist doch wenigstens mit der Sicherheit feststellbar, dass das Gericht es unternehmen darf, dem Vater die Pflicht zu Unterhaltsleistungen für das Kind und zu Beiträgen für die Mutter aufzuerlegen. Dabei lässt man es bewen­den, auch wenn im Prozesse ein Geständnis vorliegen sollte, das doch bei tieferer Würdigung nur ein vor Gericht abgegebenes Be­weismittel bedeutet und der freiwilligen förmlichen Anerkennung oder den besonderen Verhältnissen des Falles, bei Verbrechen oder Missbrauch einer persönlichen Gewalt, niemals gleichgestellt werden darf. Von Standesfolgen zum Vater kann hier überall nicht die Rede sein. Das aussereheliche Kind tritt auf Grund der gewöhnlichen Vaterschaftsklage nur in ein Verhältnis zum Vater, das in Vermögensleistungen sich äussert. Zu einem in­timeren persönlichen oder familienrechtlichen Verhältnis reicht die Beziehung ohne das Vorhandensein jener weiteren Voraussetzungen nicht aus.
So gelangt also der Entwurf zu einem Abschnitt über das eheliche Kindesrecht, das durch legitime Abstammung, durch Ehe­licherklärung, oder durch Kindesannahme begründet wird. Ihm zur Seite aber steht in einem besonderen Titel das aussereheliche Kindesverhältnis mit genau abgegrenzten Wirkungen, die für die Regel viel weniger weit reichen, als diejenigen der ehelichen Ab­stammung.
Unter dem dritten Titel im Rahmen der Verwandtschaft handeln wir von der Familiengemeinschaft, dem zweiten Kreise, der in der Verwandtschaft sich bildet, dem wechselndsten zugleich, der in gar verschiedenem Umfange und in verschiedenen Richtungen Einfluss auszuüben vermag.
Die hauptsächlichste unter diesen Wirkungen ist das Erb­recht der Verwandten, das in anderem Zusammenhang zu betrachten ist. Ihm entspricht eine Unterstützungspflicht, wobei insofern auch heute noch ein Zusammenhang der beiden Institute anerkannt zu werden verdient, als die Pflicht soweit zu reichen vermögen wird, als der Erblasser gebunden ist, sein Gut, sei es auch nur teilweise, den Verwandten zu hinterlassen. Die Parallele ist in dem vorliegenden Entwurfe zwar nicht vollständig, vgl. Art. 354 ff. mit Art 495, (1) immerhin aber doch der Hauptsache nach durchge­führt, indem die Geschwister nur unter besonderer Voraussetzung, bei günstigen Vermögensverhältnissen, zur Unterstützung heran-
(1) Vgl. ZGB 328 ff. mit Art. 470 u. 471.



 — 244 —
gezogen werden sollen. (1) Vgl. über diesen alten Zusammenhang Schweiz. PR IV, S. 237, n. 3.
Eine weitere Wirkung zeigt sich darin, dass die Verwandten in der Familiengemeinschaft zu Hausgenossen werden. Das Haus umfasst dabei in der Regel Personen verschiedenen Alters, Mündige und Unmündige, die regelmässig nicht auf dem Boden der Gleich­berechtigung zueinander gestellt sind. Eines der Glieder ist das Familienhaupt, sei es durch die die Hausgemeinschaft begründende Ehe oder durch die Autorität des Alters von selbst gegeben, sei es durch das Gesetz oder nach Übung und Abkommen bestimmt. Unter die Hausgewalt gehören dann aber nicht nur die Verwandten, sondern auch andere Glieder des Hauses, wenngleich diese mit anderen Voraussetzungen und Wirkungen, wie es aus Art. 360 und 361 hervorgeht. (2)
Endlich gibt der Familiengemeinschaft das Vermögen, das sich mit ihr zu verbinden vermag, einen eigenen Charakter, wobei an drei verschiedene Institute zu denken ist : An die Familien­stiftungen und -fideikommisse, an die Heimstätten und an die Gemeinderschaften. Der Entwurf spricht jedoch von den ersteren Instituten nur, um sie im Rahmen des Privatrechts möglich zu machen und ihre Wirksamkeit gegenüber dem Bundesrecht, das ihnen ja doch im allgemeinen zur Grundlage dienen muss, abzu­grenzen, während er den Gemeinderschaften alle Beachtung zu­wendet und sie namentlich im Erbrecht mit einer wichtigen Funk­tion betraut, weshalb ihre Ordnung denn auch anfänglich, im zweiten Teilentwurf (1895), geradezu dem Erbrecht zugewiesen worden ist.
1. Die Familienstiftungen und -fideikommisse möchten wir des­ halb, trotz aller Schranken, die sich im Erbrecht für die fideikommissarische Nacherbeneinsetzung in Übereinstimmung mit dem geltenden Rechte aufgestellt finden, Art. 507 ff. (3) (Schweiz. PR I, S. 245 ff.), nicht im Entwurfe unterdrücken, (4) einmal weil ein solches Verbot über das Privatrecht hinausreichen und in die Hoheit der Kantone und ihre öffentliche Gewalt übergreifen würde. Dann aber auch, obgleich wir es vollständig billigen, dass einer allzu starken Verbreitung dieses Institutes durch die Gesetzgebung ent-
(1) Das Gesetz gestattet den Kantonen in beschränktem Umfang die völlige Aufhebung des Pflichtteils der Geschwister oder die Ausdehnung des Pflichtteils auf die Nachkommen der Geschwister, Art. 472. (2) Beide Be­stimmungen fehlen dem Gesetz, vgl. aber Art. 331 u. 332. (3) Vgl. ZGB 488 ff. (4) ZGB 335, Abs. 2, bestimmt im Gegensatz hiezu : „Die Errichtung von Familienfideikommissen ist nicht mehr gestattet."



 — 245 —
gegengewirkt werde (vgl. Schweiz. PR IV, S. 236 f., 627), weil kein Grund vorliegt, die Errichtung solcher Familiengüter, für deren Anerkennung bei idealen Zwecken für Stipendien und dgl. auch die Vernehmlassung von Graubünden sich ausgesprochen hat, im einheitlichen Recht einfach und allgemein zu verbieten. Die sozialen Anschauungen unserer Bevölkerung sind unseres Erachtens an und für sich schon kräftig genug, um ein Überwuchern des geschlossenen Familienbesitztums unmöglich zu machen, und einer bloss gelegentlichen Ausnahme, wenn da und dort ein Familienfideikommiss neu begründet würde, könnten wir irgend eine ge­fährliche Wirkung niemals zuschreiben. Es wird im Gegenteil nur von guter Folge sein, wenn dergestalt eine Aufspeicherung ökonomischer Kräfte im Besitze einzelner Familien den Wohlstand des Landes im allgemeinen vermehrt. Da aber doch zugegeben werden muss, dass für einzelne Gegenden möglicherweise eine Zunahme der Familienfideikommisse Schaden und Ärgernis ver­ursachen könnte, hat der Entwurf, in Übereinstimmung mit einem eventuellen Postulat der Vernehmlassung des Bundesgerichtes und des Kantons Waadt (während in erster Linie Waadt und dann ebenso auch Neuenburg ein Verbot der Fideikommisse be­fürworten), die Kantone in besagter Weise mit der Befugnis aus­ gerüstet, die Errichtung der Fideikommisse zu beschränken oder ganz zu verbieten. Gleichwohl halten wir es für wünschenswert, über dieses Institut im einheitlichen Recht einige Bestimmungen aufzustellen, von denen in diesem Zusammenhang nur zwei aufge­führt werden mögen. (1) Die eine bezeichnet das Gemeinwesen als diejenige Stelle, an die mit dem Tode des Letztberechtigten das Fideikommissgut fallen soll, Art. 363. Die andere gibt den Gläubigern eines jeden Beteiligten das Recht, im Falle ihrer Nichtbefriedigung die Aufhebung und Verteilung des Fideikommissgutes zu ver­langen, Art. 364.
Im übrigen beachte man noch, dass der Entwurf das Familienfideikommiss in der gesetzgeberischen Behandlung der Familien­stiftung gleichstellt. (2) Die Stiftung steht daneben selbstverständlich unter den Vorschriften des zweiten Titels, Art. 97 ff. (3) Das Fideikommiss ist nicht besonders geordnet. Es schliesst sich den Be­stimmungen über Nacherbeneinsetzung an, Art. 507 ff., 512, und zwar in dem Verhältnis, dass die materielle Verfügungsschranke,
(1) Beide sind im Gesetz, in Übereinstimmung mit der in der vorigen Anmerkung zitierten Bestimmung, weggefallen. (2) Diese Gleichstellung findet sich aus dem angegebenen Grunde nicht mehr im Gesetz, vgl. Art. 335, Abs. 1. (3) Vgl. ZGB 80 ff.



 — 246 —
Art. 495, auch bei Familienfideikommissen Geltung hat, nicht aber die Schranke betreffend die Nacherbeneinsetzung, Art. 507, Abs. 2. (1) Das Familienfideikommiss kann also eine beliebige Zahl von Nach­erben enthalten, indem die Familie in der Reihenfolge der Generationen als Ganzes, gewissermassen als Erbe und Nacherbe erscheint. Ein Fideikommissrecht im Entwurfe selbst darzulegen, konnte nicht für angezeigt erachtet werden. Denn in erster Linie ordnet der Stifter, wie das Gut „ex pacto et providentia majorum" fallen soll. Dann dürfte in die Lücken doch nur die allgemeine Lehre, die sich über dieses Institut befestigt hat, treten, und endlich sind die Kantone ja für befugt erklärt, Schranken aufzustellen, die natür­lich auch auf eine Ordnung des Institutes hinauslaufen können. Rechnet man dazu, dass solche Fideikommisse doch stets eine seltene Erscheinung bleiben werden, so wird man dem Entwurfe kaum einen Vorwurf daraus machen, dass er von dieser Sache weiter nicht gehandelt hat.
2. Die Gemeinderschaft denken wir uns von praktischer Be­deutung namentlich in der Gestalt, dass im Erbgang Geschwister in dem ungeteilten Nachlasse zusammen bleiben. Eine gesetzliche Gemeinschaft entsteht unter den Erben mit dem Eintritt des Erb­falles unter allen Umständen. Aber diese Gemeinschaft besteht für die Regel nur zu dem Zweck, um liquidiert zu werden, und ist in diesem Sinne in Art. 615 bis 619 (2) näher geordnet worden. Allein über dieses von Gesetzes wegen eintretende Verhältnis hinaus kann unter den Erben mit Vereinbarung ein dauernderes Verhältnis begründet werden, das der Entwurf im Anschluss an die Terminologie der alemannischen Statutarrechte als Gemeinder­schaft bezeichnet. Die lateinischen und romanischen Quellen sprechen von indivisio, indivision. Wenngleich dieses Verhältnis durch Ver­trag auch unter Nichterben begründet werden mag, so hat es doch seine eigentliche Bedeutung in der Familie. Aus diesem Grunde wurde es denn auch vom eidgenössischen Gesetzgeber nicht in das einheitliche Obligationenrecht aufgenommen, und wird es auch ge­nügen, wenn im Entwurfe auf die allgemeinere Anwendbarkeit des Institutes hingewiesen wird. Die nicht nur wirtschaftlich, sondern auch juristisch eigentümlichste Seite des Verhältnisses liegt in der Verschiebung der Teilung unter Verwandten auf einen späteren Zeitpunkt, mit Liquidation „ex nunc", wie wenn der Erblasser erst jetzt gestorben wäre. In der Zwischenzeit sitzen die Gemeinder,
(1) Vgl. ZGB 488, 493, 470 f., und S. 244. Anm. 4. (2) Vgl. ZGB 602 bis 606.



 — 247 —
wie wir es bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft getroffen haben, beieinander zu Gedeih und Verderb.
Bei der Regelung der Gemeinderschaft in den Art. 365 bis 377(1) haben wir uns darauf beschränkt, in einigen kurzen Sätzen die Ordnung des Institutes im Anschluss an die hierüber bestehende Doktrin und Gesetzgebung aufzustellen, vgl. Schweiz. PR III, S. 758 ff. Insbesondere erkennt der Entwurf an, dass die Gemeinder neben dem Gesamtgut auch ein Sondergut besitzen können, und dass sie befugt seien, ein Haupt der Gemeinderschaft zu bezeichnen zur Vertretung gegen aussen und zur Leitung der gemeinsamen Wirtschaft. Die Verabredung der Gemeinderschaft soll auf unbe­stimmte Zeit mit halbjährlicher Kündigung oder auf eine bestimmte längere Zeit getroffen werden können. Für letzteren Fall eine Maximaldauer von beispielsweise fünf Jahren anzusetzen, wie das im Code Napoleon und seinen Nachahmungen angetroffen wird (s. Schweiz. PR II, S. 441 ff.) und auch in der Vernehmlassung von Neuenburg postuliert erscheint, erachten wir nicht für ange­zeigt. Vielmehr dürfte allen Bedenken dadurch genügend Rechnung getragen sein, dass nach dem Entwurfe gegenüber der freien Festsetzung der Dauer des Verhältnisses, wie bei der Gesellschaft (OR 547), (2) eine einseitige Auflösung aus wichtigen Gründen er­möglicht wird.
Das Gemeinderschaftsverhältnis unter Miterben begegnet uns heute noch in allen Teilen der Schweiz als eine nicht sehr seltene Erscheinung. Zwar sind beispielsweise im Kanton Zürich in den Jahren von 1867 bis 1884 nur 90 Gemeinderschaften begründet worden, allein die einfache Fortführung der Erbschaften in un­geteiltem Bestande ist viel häufiger und wird in der Ostschweiz, in Bern, Solothurn, Freiburg, Waadt u. a. in zahlreichen Fällen angetroffen. Freilich war die Steigerung des Individualismus in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts der Gemeinderschaft weder in der Gesetzgebung noch in der Praxis günstig, und gerade ihr gegenüber hat man sich immer wieder auf die sprichwörtlich ge­wordene Redensart berufen : „communio mater rixarum". Auch fürchtet man von ihr, worauf die Vernehmlassung von Graubünden hinweist, eine Übervorteilung der einen Erben durch die andern. Aber die Rechtsstatistik hat diese ungünstige Auffassung wenigstens bei uns damit widerlegt, dass beispielsweise im Kanton Zürich seit der Einführung des privatrechtlichen Gesetzbuches auch nicht ein einziger Prozess aus einer Gemeinderschaft entstanden ist. Wir dürfen es als ein gutes Zeichen betrachten, dass sich das Institut
(1) Vgl. ZGB 336 bis 348. (2) Nunmehr OR 545, Ziff. 6, 7, und letzter Absatz, und 546.



 — 248 —
überhaupt trotz der angeführten Ungunst der Zeitverhältnisse, und manchen Ortes aller entgegenstehenden Gesetzgebung zum Trotz, bis heute zu erhalten vermocht hat. So haben Nachforschungen im Oberaargau, für die wir Herrn Oberrichter Helmüller in Bern und Herrn Notar Grütter in Langenthal verbunden sind, zu dem Ergebnis geführt, dass in 21 Gemeinden nicht weniger als 35 Gemeinderschaftsverhältnisse angetroffen werden, unter einer Ge­setzgebung, die ihnen bishin gar keine besondere Beachtung zugewendet hat. Wir glauben uns daher nicht zu täuschen, wenn wir der Voraussicht Ausdruck geben, dass es nur eines deutlichen Hinweises und einer praktischen Gestaltung des Institutes be­dürfe, um es in grösserem Umfang zu neuem Leben erstehen zu lassen.
Die Gemeinderschaft hat die namentlich für bäuerliche und andere Gewerbe wichtige Wirkung, dass die gemeinsame Wirt­schaft das ererbte Gut in dem Umfange zusammenhält, wie es vom Erblasser an die Erben gekommen ist. Die Teilung wird also verschoben, bis sie aus irgend einem Grunde ohne wesent­liche Schädigung des Gewerbes vorgenommen werden kann. Es ist dies, nebenbei bemerkt, die Massregel, welche schon zu An­fang des 18. Jahrhunderts Landvogt Escher von Kyburg als das wirksamste Mittel zur Erhaltung des bäuerlichen Wohlstandes empfohlen hat, wenn er sagt, er habe die Söhne, damit sie nicht genötigt waren, Schulden zu machen, stets womöglich beredet, zusammen zu bleiben, mindestens bis die Schwestern bezahlt ge­wesen, oder durch Heirat einer sich in den Stand gesetzt habe, die anderen auszukaufen (s. Schweiz. PR IV, S. 559 n. 5).
Dazu versucht der Entwurf die Gemeinderschaft noch durch eine besondere Ausgestaltung den modernen Bedürfnissen näher zu bringen. Er kann sich hierbei an eine Erscheinung anlehnen, die in der Geschichte uns in mannigfacher Gestalt entgegentritt (vgl. Schweiz. PR IV, S. 250 n. 27) und noch heutigen Tags in verschiedenen Formen Ausdruck findet. Darnach kann das Institut auch in der Weise begründet werden, dass die gemein­same Wirtschaft aufgehoben und das Gemeinschaftsgut der Ver­waltung und Leitung eines einzigen unter den Miterben übertragen wird. Der Übernehmer der Gemeinschaft hat in diesem Falle den Gemeindern jährlich ihren Kopfteil am Reingewinn zu entrichten, während das Gut Gesamtgut bleibt. Diese Form der Gemeinderschaft, der wir, um eine kurze Bezeichnung zu wählen, den Namen Ertragsgemeinderschaft beilegen, hat den Vorteil, dass das Ge­samtgut auch für den Fall beibehalten werden kann, wo die ein­zelnen Miterben sich von ihrem elterlichen Gute entfernen, während



 — 249 —
doch die Bedürfnisse einer reellen Teilung des Gutes oder seiner Veräusserung widerstreiten. Sie wird, wie die gewöhnliche Ge­meinderschaft, durch Vereinbarung unter den Erben begründet und bietet sowohl dem Übernehmer, als seinen Miterben besondere Vorteile.
Der Übernehmer kann das Gut bewirtschaften wie das Haupt einer gewöhnlichen Gemeinderschaft, er ist freier als ein Verwalter oder als ein Pächter und verfügt nach seinem besten Ermessen über die Bewirtschaftung wie ein Eigentümer. Für die Anteile seiner Geschwister aber braucht er das Gut nicht mit Schulden zu belasten, sondern ist nur verpflichtet, jedem Gemeinder seinen Kopfteil von dem Reingewinn zu entrichten, der nach billiger Ver­einbarung und, wenn nötig, durch die Behörde unter Zuziehung von Sachverständigen für eine angemessene längere Periode und unter Berücksichtigung der Leistungen des Übernehmers nach dem Durchschnittsertrag des Gemeinschaftsgutes angesetzt wird.
Für die Gemeinder besteht der Vorzug des Institutes darin, dass sie zwar allerdings kein Kapital und auch keine liquidier­baren Titel, sondern nur die jährlichen Anteile am Reingewinn er­ halten, dafür aber an dem Gute beteiligt und durch dessen Wohl und Wehe miteinander verbunden bleiben. Kommt der Besitzer des Gesamtgutes seinen Verpflichtungen nicht nach, so können sie, auch wenn eine bestimmte Dauer des Verhältnisses verabredet ist, die Gemeinschaft kündigen und Teilung verlangen, und zwar dies nicht nur dann, wenn sie die jährlichen Anteile nicht erhalten, sondern auch in dem Falle, wo das Gut durch Misswirtschaft in seiner Ertragsfähigkeit erheblich geschädigt wird. Endlich soll ihr fortdauernder Zusammenhang mit dem Gesamtgut auch dadurch zum Ausdruck kommen, dass sie, sobald ein Bedürfnis hierfür nach­ gewiesen wird, die Aufnahme auf dem Gut beanspruchen können, gerade so wie dies gegenüber dem Sohnsvorteil häufig im früheren Recht geordnet war und heute noch in Schwyz und Thurgau für unverheiratete Schwestern vorgesehen wird (siehe Schweiz. PR II, S. 46). Selbstverständlich müsste die Aufnahme unter Anrechnung an den Jahresanteil und unter Berücksichtigung der Arbeitsleis­tungen des Aufgenommenen stattfinden.
Findet sich in dieser Ertragsgemeinschaft ein praktisch brauchbares Institut, wie es zur Vermeidung der Zerteilung oder Überschuldung namentlich der bäuerlichen Gewerbe durch Vereinbarung begründet werden kann, so wird man es endlich auch begreifen, wenn wir in unsern Vorschlägen noch einen Schritt weiter gehen. Wenn nämlich einer der Erben nach Art. 630 und



 — 250 —
631 (1) berechtigt erscheint, die Übernahme des ungeteilten Gewerbes zu verlangen, während er durch die Abfindung der Miterben bei seinen Vermögensverhältnissen die Liegenschaften mit Einrechnung der bereits auf ihnen ruhenden Pfandrechte bis über zwei Drittel ihres Schatzungswertes belasten müsste, so soll er verlangen können, dass die Teilung und Abfindung in betreff des übernommenen Gewerbes verschoben werde. In diesem Falle aber bilden die Miterben alsdann zusammen eine Ertragsgemeinderschaft. Unter der oben entwickelten Voraussetzung würde also das Gesetz dem Übernehmer einen Anspruch auf diese Gemeinderschaft verleihen, und die Miterben müssten sich bis zu dem Moment, da der Über­nehmer die Abfindung ohne die genannte übermässige Verschuldung durchführen könnte, in diese Sachlage fügen.
Wir glauben nicht, dass sie damit eine unbillige Zurücksetzung erleiden würden. Denn einmal liegt in der genannten Voraussetzung ohne weiteres die Alternative, dass das Gut, wenn diese Gemeinder­schaft nicht eintreten würde, bei Anwendung der gewöhnlichen Erbteilungsregeln entweder überschuldet oder zerstückelt oder veräussert werden müsste, was für die Erben in häufigen Fällen nachteiliger wäre als jene Ertragsgemeinderschaft Vgl. die Aus­führungen zum zweiten Teilentwurf, S. 125, und die Mitteilungen über die Beratung bernischer Notare, ebenda, Beilage B. (2) Sodann aber weisen wir nochmals auf die ökonomischen und ethischen Vorteile hin, die in dem Zusammenhang der Familienglieder mit einem unverteilten Besitztum liegen. An dem Gute selbst bleiben die Erben bei solcher Ordnung aufs lebhafteste interessiert. Mag ihnen das Leben so oder anders mitspielen, mag sie das Schicksal als Handwerker, Lehrer, Gouvernanten oder Handelsleute in die weite Welt zerstreuen, so bleibt ihnen doch ein teurer Zusammen­hang mit der Heimat und den alten Familientraditionen erhalten, und das ungeteilte Besitztum bietet ihnen einen sichern Port für alle Wechselfälle des Lebens.
Vom Standpunkte der Gleichberechtigung der Erben aus wird man freilich diesen Anordnungen manches Bedenken entgegenhalten. Allein die Übernahme unter Abfindung der Miterben steht juristisch und wirtschaftlich mit der allgemeinen Regel, dass bei der Erb­teilung solche Gegenstände, die durch die reelle Zerteilung erheblich am Wert verlieren würden, nicht zerteilt, sondern einem der Erben als Ganzes zugewiesen werden sollen, Art. 624, (3) in voller Über-
(1) Über die Gestalt und Funktion der Ertragsgemeinschaft im Erbrecht, s. ZGB 620 ff. Das Gesetz hat die im Text besprochenen Vorschläge ein­ schränkend modifiziert. Siehe unten S. 252, Anm. 2. (2) Vgl. unten Beilage II u. III. (3) Vgl. ZGB 612.



 — 251 —
einstimmung und enthält daher nichts Auffallendes und nichts Neues. Der Anspruch auf Bildung einer Gemeinderschaft ohne gemeinsame Wirtschaft reicht allerdings über das gemeine Recht hinaus, und oktroyiert den Miterben unter gewissen Voraussetzungen einen Zustand, zu welchem sie für gewöhnlich nur auf Grund einer besondern Vereinbarung die Hand bieten müssen. Liegt aber denn hierin etwas, was unser Rechtsgefühl verletzen und einer allseitig gesunden Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse schädlich sein würde ? Wir glauben, das mit aller Zuversicht verneinen zu können. Die sogenannte Ertragsgemeinderschaft soll von dem be­rechtigten Übernehmer des Gutes dann verlangt werden können, wenn ohne sie für die Erben, wie wir oben sagten, nur die Alter­native gegeben wäre, das hinterlassene Gut entweder fahren zu lassen oder zu zerstückeln oder mit den Erbansprüchen allzusehr zu belasten. Liegen einmal die Verhältnisse so, dann befinden sich die Erben ohnedies in einer Zwangslage. Auf einer vernünftigen Basis können sie die Teilung schlechterdings nicht durchführen und ihre Anteile nicht herausverlangen. Ist dies aber der Fall, so, scheint es uns, hat der Gesetzgeber die Befugnis, eine Ver­schiebung der Teilung ihnen zuzumuten. Die ganze Ertrags­gemeinderschaft bedeutet im wesentlichen nichts anderes, als eine solche Verschiebung der Erbteilung, für den Fall, dass die wirk­liche Teilung zurzeit vernünftigerweise nicht vorgenommen werden kann. Man darf füglich behaupten, dass unter solchen Voraus­setzungen die Verschiebung der Teilung in den allermeisten Fällen für die Erben ökonomisch von grösserem Vorteil sein wird als ihre sofortige Durchführung. Der möglichen Missbräuche aber vermag auf das Ansuchen jedes einzelnen Miterben eine einsichtige Gerichtspraxis wohl unschwierig Herr zu werden. Wir stellen uns vor, dass das Institut, wenn es zur Rechtskraft gelangt, in ein­zelnen Landesgegenden eine ziemliche Verbreitung finden müsste, während andere dafür kein Bedürfnis empfinden würden. Sein Zweck, einer schädlichen Verschuldung der bäuerlichen Gewerbe entgegenzuwirken, scheint uns in jedem Fall von solchem Ge­wicht zu sein, dass es den Gegenden, die sich damit befreunden könnten, vom vereinheitlichten Recht nicht vorenthalten werden sollte.
Die Ertragsgemeinderschaft des Entwurfs verfolgt das gleiche Ziel, wie die von anderer Seite vorgeschlagene Erbenrente, darf aber mit ihr nicht verwechselt werden. Was mit dieser Hilfe im Erbgang erreicht werden kann, leistet nach dem Entwurfe bereits die Gült, mit welcher der Schuldner von seinem Gut ohne Ent­stehung einer persönlichen Kapitalschuld eine jährliche Rente als



 — 252 —
Reallast zu entrichten hat, Art. 829 ff. (1) Wird diese Versicherungsform bei Erbteilungen errichtet, so kann sie auf Grund einer Berech­nung der Erbanteile nach dem Ertragswert des Gutes der Erben­rente im wesentlichen entsprechen. Sie nimmt aber die Aussicht auf spätere günstigere Liquidation der Erbschaft und vermag daher doch nicht so günstig zu wirken, wie die vorgeschlagene Ertragsgemeinderschaft. Nur in einer Richtung bietet sie den Erben mehr als diese : Die Gült als Erbenrente ist liquidierbar, und sie könnte leicht mit einer Amortisation verbunden werden, etwa in der Ge­stalt, dass genossenschaftliche Verbände oder kantonale Anstalten die Amortisation durchzuführen hätten, womit sich aber allerdings auch leicht die Folge verbinden würde, dass die Miterben im Genuss der Rente den Erbanteil allmählich aufzehrten. Immerhin darf an die Verwendung der Gült zu diesem Zwecke ernsthaft gedacht werden. Ausgeschlossen ist sie durch den Entwurf nicht. (2) Höher schätzen wir die wohltätige Wirkung der Gemeinder­schaft, indem sie die Miterben zur Verschiebung der Teilung der Erbschaft anhält, solange nicht auf vernünftiger Grundlage geteilt werden kann. Was sie unter Umständen für den Augenblick einbüssen, ersetzt sich ihnen um so sicherer in der Zukunft, und es ist uns auch nicht zweifelhaft, dass in zahlreichen Fällen der Kredit des Einzelnen durch solchen Zusammenhang mit einem Gemeinderschaftsgut weit mehr gefördert werden könnte, als dies mit ein paar Tausend Franken der Fall wäre, die der Beteiligte als abgefundener Miterbe aus der Erbschaft ziehen würde, um dabei eben so arm oder wohlhabend zu bleiben, wie er es vor dieser Verteilung gewesen ist.
3. Was die Heimstätten anbelangt, so soll durch deren Ein­richtung eine liegenschaftliche Besitzung bescheidenen Umfanges zum Schutz der Familie vor der Liquidation wegen persönlicher Schulden des Erblassers geschützt werden. Wir verweisen diesfalls auf die Anregungen, die im Kanton Luzern gemacht worden sind, siehe Schweiz. PR IV, S. 259 f. Der Entwurf überlässt deren Einführung, wie erwähnt, den Kantonen. Er will ihnen die Mög­lichkeit solcher Versuche nicht verschliessen, ist aber dabei ge­zwungen, das Institut doch insoweit zu umschreiben, als dies zur Einpassung in das Bundeszivilrecht und die Zwangsvollstreckung als nötig erscheint.
(1) Vgl. ZGB 847 ff. (2) Das Gesetz hat sie in Gestalt der „Erben­gülten'' in Art. 624 als Alternative neben die Ertragsgemeinderschaft gestellt.



 — 253 —
II. Die Ausführung in den Einzelvorschriften.
Siebenter Titel.
Das eheliche Kindesverhältnis.
Erster Abschnitt.

Die eheliche Abstammung, Art. 277 bis 282. (1)
Die Vermutung der Ehelichkeit gründet der Entwurf mit einer grössern Zahl von kantonalen Rechten (vgl. Schweiz. PR I, S. 396 ff.) auf die Geburt in der Ehe und bis zum dreihundertsten Tag nach deren Auflösung. Auf die Zeugung vor der Ehe wird nur insofern Rücksicht genommen, als bei einer Geburt bis zum hundertundachtzigsten Tag nach der Trauung vom Ehemann die Ehelichkeit des Kindes leichter angefochten werden kann, Art. 279. (2) Die Anfechtungsklage bietet im übrigen wenig Schwierigkeiten. Als Beklagte werden die Mutter und das Kind genannt, was nicht nur aus praktischen Rücksichten gerechtfertigt erscheint, sondern auch darin begründet ist, dass das legitime Verhältnis zwischen den beiden Subjekten angefochten wird, also der Richterspruch gegen beide zielt. Die Klage ist auf drei Monate, — zuerst hatte der Entwurf nur einen vorgeschlagen, — befristet, und zwar beginnt diese Zeit nicht einfach mit der Kenntnis, die der Ehemann von der Geburt des Kindes hat, sondern er muss auch Kenntnis von der Reife des Kindes zur Zeit der Geburt haben, da hiervon unter Umständen die ganze Begründung der Anfechtung abhängen kann. (3) Eine Verjährung liegt hierin nicht, sondern eine Befristung. Da­ her ist eine Entschuldigung bei Versäumnis möglich, Art. 282, Abs. 2. (4) Verwirkt wird das Klagerecht durch Anerkennung. Auch hier aber kann eine Entschuldigung die spätere Anfechtungsbefugnis herstellen, Abs. 1. (5) Übergang auf die Erben des Klägers wird angenommen, solange die Frist für den Ehemann nicht abge­laufen ist, und zwar läuft sie für jeden Berechtigten von seiner Kenntnis an, wenn sie innerhalb der dem Ehemann gegebenen Frist begonnen hat. Einfacher, aber weniger billig wäre die aus-
(1) Vgl. ZGB 252 bis 257. (2) ZGB 255. (3) Das Gesetz spricht nicht von der Kenntnis der Reife des Kindes, verweist dieses Moment also in das Beweisverfahren. (4) Vgl. ZGB 257, Abs. 3. (5) ZGB 257, Abs. 1.



 — 254 —
schliessliche Anrechnung der dem Ehemann gegebenen Restfrist für die Erben. Andere Kläger werden nicht zugelassen, nament­lich nicht die Behörde. Der erste Entwurf hatte vorgeschlagen, das Klagerecht auch der Vormundschaftsbehörde zu geben. (1) Allein es scheint zu genügen, dass die Erben des Mannes das Klagerecht haben, dies aber auch dann, wenn ihm z. B. wegen Abwesenheit keine Mitteilung von der Geburt des Kindes gemacht werden kann, Art. 281. (2)
Ist das Kind tot geboren, so wird eine Klage nicht gegeben sein. Dagegen ist mit dem Tode eines lebendig geborenen Kindes das Interesse an der Klage, wie aus den erbrechtlichen Ansprüchen, leicht abgeleitet werden kann, nicht unter allen Umständen dahin gefallen.
Klagefundament ist die Unmöglichkeit, nach der Zeit der Empfängnis Vater des Kindes sein zu können. Nachweis der Un­möglichkeit der Beiwohnung für die ganze Zeit vom hundertund­achtzigsten bis dreihundertsten Tag vor der Geburt ist nicht not­wendig. Der Beweis der Unmöglichkeit kann mit Abwesenheit, Krankheit, Impotenz usw. erbracht werden, Beispiele, die das Ge­setz nicht aufzuführen braucht.
Was die Kinder anbelangt, die zwar in der Ehe geboren werden, aber nach dem Grade ihrer Reife zur Zeit der Geburt nicht während der Ehe empfangen sein können, so werden sie in der Art besonders berücksichtigt, dass die Anfechtung nicht be­gründet zu werden braucht, vielmehr, falls der Ehemann die Ehe­lichkeit bestreitet, der Gegenbeweis erbracht werden muss, dass der Ehemann um die Zeit der Empfängnis der Mutter beigewohnt habe. Doch genügt hierfür eine Glaubhaftmachung dieses Tat­umstandes und wird nicht die Darlegung von dessen Gewissheit verlangt, was den hier gegebenen besondern Verhältnissen ent­sprechen dürfte. Die Frist des Art. 279 (3) vereinigt sich unschwer mit dem Ausgangspunkt des Reifegrades in Art. 280. (4) Die gleiche Regel findet auch Anwendung auf die während einer gerichtlichen Trennung der Ehegatten gezeugten Kinder, worunter das proviso­rische Getrenntleben nach richterlicher Anordnung gemäss Art. 193 (5) mit zu verstehen sein wird.
(1) Das Gesetz bezeichnet Art. 256, Abs. 2, als anfechtungsberechtigt auch die zuständige Behörde des Heimatkantons des Vaters. (2) ZGB 256, Abs. 1. (3) Das Gesetz nennt statt Reife des Kindes in Art. 255 die Frist von 180 Tagen nach Abschluss der Ehe. (4) Vgl. oben S. 253, Anm. 3. (5) Vgl. ZGB 170. Art. 255 verlangt Trennung durch gerichtliches Urteil.



 — 255 —
Zweiter Abschnitt.
Die Ehelicherklärung, Art. 283 bis 288. (1)

Die Vorschriften über die Ehelicherklärung durch nachfolgende Ehe schliessen sich an das geltende Recht an. Siehe Bundesgesetz von 1874, Art. 41. Die vorgeschriebene Anzeige beim Zivilstands­amte hat auf die Ehelicherklärung selbst keinen Einfluss.
Die Ehelicherklärung durch behördliche Erklärung ist dem Richter zugewiesen. Voraussetzung ist, neben dem Eheversprechen und der Unmöglichkeit der Eheschliessung, bei einem mündigen Kinde dessen Zustimmung zum Gesuche des einen Elternteiles. Hat sich der Gesuchsteller, Vater oder Mutter, mit einer dritten Person verheiratet, so fragt es sich, ob nicht auch die Einwilli­gung dieses Ehegatten verlangt werden sollte. Der Entwurf hält dieses Anfordernis jedoch nicht für billig und hat es stillschweigend abgelehnt.
Einspracheberechtigt sind bei beiden Arten der Ehelicherklä­rung die erbberechtigten Verwandten und die Heimatgemeinde, (2) mit Frist von einem Monat (3) und Nachweis, dass das Kind nicht von den angeblichen Eltern abstamme. Die Wirkung bezieht sich, wie im geltenden Recht, auch auf die Nachkommen des Kindes. (4) Für landesfremde Kinder tritt sie nur ein, wenn das heimatliche Recht sie anerkennt. Das gleiche gilt für die Ehelicherklärung betreffend Ausländer, die in der Schweiz ihren Sitz haben. (5) Die nähere Begründung der Vorschrift des Art. 288 gehört ins inter­nationale Recht. (6)
Dritter Abschnitt.
Die Kindesannahme, Art. 289 bis 295. (7)

Die Voraussetzungen entsprechen den Vorschriften der wenigen Kantone, die dieses Institut bereits besitzen, vgl. Schweiz. PR I, S. 410 ff. Die Form ist vereinfacht, wenngleich auf jede Erschwe­rung hier wegen der Wichtigkeit des Aktes nicht, verzichtet werden konnte : Ermächtigung der Regierung auf Grund schriftlicher Ver-
(1) Vgl. ZGB 258 bis 263. (2) In ZGB 262 die zuständige Behörde des Heimatkantons des Vaters. (3) Nach ZGB 262 betragt die Frist drei Monate. (4) ZGB 260, Abs. 3, gibt nach dem Tode des Kindes auch seinen Nachkommen dieselbe Befugnis, die Ehelicherklärung zu verlangen. (5) Diese Vorschriften fehlen im Gesetz, vgl. oben S. 34, Anm. 1. (6) Vgl. im Vorentwurf S. 250 und die vorige Anmerkung. (7) Vgl. ZGB 264 bis 269.



 — 256 —
einbarung zwischen dem Annehmenden und dem Kinde oder seinem Vertreter. (1)
Die Wirkung ist Gleichstellung mit einem ehelichen Kinde, und zwar ohne Verlust der bisherigen Rechte. Allein es ist ge­stattet, vor der Annahme über die elterlichen Vermögensrechte und das Erbrecht beliebige Abmachungen aufzustellen, mithin auch die Schranke der Verfügungsfreiheit zu überschreiten. In Frage kommt aber dabei nur der Pflichtteil des angenommenen Kindes. Denn eheliche Nachkommen darf der Annehmende zur Zeit der Abrede überhaupt nicht haben, die Eltern würden das angenom­mene Kind ohnedies infolge der Gleichstellung mit einem ehelichen Kinde vom Pflichtteil ausschliessen, und erhält der Annehmende nach der Annahme eheliche Kinder, so bleibt diesen ihr Pflichtteil selbstverständlich gewahrt. Ebenso bleibt der überlebende Ehe­gatte des Annehmenden bei dem gesetzlichen Pflichtteil. Gemeint ist also nur, dass der Annehmende in jener Abrede nicht an den Pflichtteil des angenommenen Kindes gebunden sei, sondern diesfalls vor der Annahme die Befugnis einer freien Anordnung be­sitzen soll. Wird nichts verabredet, so hat das Kind den Pflicht­teil eines ehelichen Kindes. Im übrigen bilden diese Abreden einen Bestandteil des Annahmevertrages und stehen daher auch unter dessen Formvorschrift. (2)
Eine Einwirkung auf das Bürgerrecht ist nach dem Entwurf der Kindesannahme nicht zugestanden. Das kantonale öffentliche Recht soll auch künftig hierfür massgebend bleiben.
Eine Aufhebung kann durch Vertrag stattfinden oder aus wichtigen Gründen auf einseitiges Begehren durch den Richter angeordnet werden. Man darf dabei namentlich an schweren Un­dank oder unehrenhaften Lebenswandel des angenommenen Kindes denken.. (3)
Vierter Abschnitt.
Die Gemeinschaft der Eltern und Kinder, Art. 296 bis 298. (4)

Drei Richtungen der Wirkung des Verhältnisses sind zu unter­scheiden : die Gemeinschaft auf Grundlage der Gleichberechtigung
(1) ZGB 267 verlangt öffentliche Urkunde und Ermächtigung der zustän­digen Behörde am Wohnsitz des Annehmenden, und überdies ein besonderes Verhältnis zwischen dem Annehmenden und dem Kind, das in Art. 267, Abs. 2, näher angegeben ist. (2) Vgl. die vorige Anmerkung. (3) Vgl. die strengeren Formvorschriften in ZGB 269, Abs. 1, oben Anm. 1, und die Beschränkung bei Begehren des Annehmenden auf die Fälle, wo ein Enterbungsgrund vor­liegt, Art. 269, Abs. 2, und 540. (4) Vgl. ZGB 270 bis 272.



 — 257 —
mit Bezug also namentlich auf die elterlichen Pflichten, die elter­liche Gewalt und die elterlichen Vermögensrechte. In erster Hinsicht sind drei Sätze hervorzuheben : Übergang des Familien­namens und der Heimatangehörigkeit des Vaters auf die Kinder, wechselseitige Pflicht zu Beistand und Rücksicht, die das Wohl der Gemeinschaft erheischt, Tragung der Lasten durch die Eltern nach Massgabe ihres Güterstandes, also regelmässig durch den Vater. Hiervon gestattet Art. 298, Abs. 2, (1) unter besonderen Umständen und mit Erlaubnis der Vormundschaftsbehörde eine Ausnahme zu machen.
Unerwähnt bleibt der Anspruch der Kinder betreffend Auf­nahme in die tatsächlich geübte, d. h. die häusliche Gemeinschaft. Ebenso ein gewiss gerechtfertigter Anspruch der Eltern, in die häusliche Gemeinschaft mündiger Kinder aufgenommen zu werden. Soweit diese Ansprüche im einzelnen Falle praktisch werden können, wird sich in Art. 297 (2) die nötige Hilfe finden lassen.
Ein Anspruch der Kinder auf eine Aussteuer ist mit Absicht nicht aufgenommen. Die Erfahrungen, die man damit an manchen Orten gemacht hat, und namentlich die vielen Prozesse, die daraus zu entstehen pflegen, schienen gegen dieses Institut zu sprechen. Vgl. auch Schweiz. PR I, S. 431 f. Wollte man den Anspruch auf­ nehmen, so müsste die Vorschrift etwa lauten : „Wenn ein Kind sich eine selbständige Lebensstellung gründet, oder eine Tochter sich verheiratet, so sind die Eltern verpflichtet, ihnen aus dem in ihrer Verwaltung stehenden Kindesvermögen oder, falls dieses nicht ausreicht, aus dem Erbteil, den das Kind zu erwarten hat, eine den Verhältnissen entsprechende Aussteuer zu gewähren. Zur Verweigerung dieser Aussteuer sind die Eltern berechtigt, wenn sie aus triftigen Gründen dem Kinde die Gründung der Lebens­stellung oder die Verheiratung widerraten haben."
Fünfter Abschnitt.
Die elterliche Gewalt, Art. 299 bis 317. (3)

Auch dieser Abschnitt lehnt sich an das geltende Recht an. Begrifflich wird die Gewalt während der Unmündigkeit beiden Eltern zugewiesen, und sie ist auch in der Ausübung eine elter­liche, indem der Mutter schon bei Lebzeiten des Vaters die Sorge für den Haushalt und die Vertretung bei Verhinderung des Vaters
(1) Vgl. ZGB 272, Abs. 2. (2) ZGB 271. (3) Vgl. ZGB 273 bis 289.
17



 — 258 —
als Haupt der Gemeinschaft zugewiesen wird, Art. 300. (1) Eine Fortsetzung über die Zeit der Unmündigkeit sieht Art. 299, Abs. 2 (2) in Übereinstimmung mit früheren kantonalen Rechten (s. Schweiz. PR I, S. 474 f.) vor, im Falle das Kind unter Vormundschaft ge­stellt werden müsste.
Den Inhalt der Gewalt bildet eine Reihe von Rechten und Pflichten, die in den wichtigeren und typischen Erscheinungen der gesetzlichen Ordnung bedürfen. So erwähnen wir : Unterhalt und Erziehung, mit Einschluss der Ausbildung in einem Berufe nach den Fähigkeiten des Kindes. Für die religiöse Erziehung, mit der Schranke des Art. 49, Abs. 3, der Bundesverfassung, ist der Grundsatz angeführt, dass jeder Vertrag, der die Befugnis der Eltern beschränken würde, unverbindlich sei. Der Ehekonsens wurde schon früher besprochen. Die Namensgebung schliesst sich an die geltenden Vorschriften an. Die Züchtigungsmittel, die zur Erziehung dienen, stehen ohne weiteres in der Befugnis der Eltern.
Was die Vertretung anbelangt, so geben die Art. 307 bis 310 (3) die geltenden Bestimmungen des OR wieder unter Verwei­sung auf die Art. 435 bis 440 (4) betreffend die Vormundschaft. Hinzukommen musste hier eine Regel betreffend die Kinder, die für die Gemeinschaft handeln, und zwar sollen die Eltern in solchen Fällen verpflichtet werden, Art. 309. (5) Für die Vertretung des Kindes bei Rechtsgeschäften mit den Eltern sorgt die Beistand­ schaft, Art. 310. (6)
Die Obervormundschaft, die auch gegenüber der elterlichen Gewalt nicht entbehrt werden kann, äussert sich im allgemeinen mit geeigneten Vorkehrungen, und sodann speziell bei der Ver­bringung des Kindes in eine Anstalt, Art. 312, (7) sei es auf An­regung des Vaters oder durch die Vormundschaftsbehörde von sich aus. Über die Kosten gibt Abs. 3 genügende Anweisung. Vor­nehmlich aber muss eine Entziehung der Gewalt stattfinden können, gegen welche Massregel jedoch die richterliche Entscheidung an­gerufen werden kann. (8) Grund zu solcher Massregel kann Schuld der Eltern oder eine Unmöglichkeit ihrerseits ohne Verschulden sein, was für die Elternrechte insofern von Bedeutung ist, als bei Verschulden die Nutzung am Kindesgute wegfällt, während sie den schuldlosen Eltern verbleibt. Die Unterhaltskosten bleiben auf den Eltern lasten, solange sie sie zu tragen vermögen.
(1) Vgl. ZGB 274. Der Zusammenhang mit Art. 163 ff. ersetzt die im Gesetz fehlende, Bestimmung betreffend den Haushalt und die Vertretung. (2) ZGB 273, Abs. 2. (3) Vgl. ZGB 279 bis 282. (4) Vgl. ZGB 407 bis 412. (5) Vgl. ZGB 281. (6) Vgl. ZGB 282. (7) Vgl. ZGB 284. (8) Das Gesetz überlässt die Ordnung des Verfahrens den Kantonen, Art. 288.



 — 259 —
Schwierigkeiten bereitet die Stellung der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt im Falle ihrer Wiederverheiratung. Zwar kommt sie nicht unter die Vormundschaft des Ehemannes, aber sie wird doch in eine andere Vermögensstellung versetzt und vermag nicht mehr mit der früheren Selbständigkeit über die Angelegen­heiten der Kinder zu wachen. Aus diesem Grunde lassen viele geltende Rechte die Mutter unter der genannten Voraussetzung die Gewalt verlieren. Vgl. Schweiz. PR I, S. 482 f. Auch der Entwurf ist dieser Auffassung gefolgt. Für den Vater hätte eine entsprechende Bestimmung wenigstens nach dem Ermessen der Vormundschaftsbehörde wohl auch ihren guten Grund. Man könnte es aber auch für beide Fälle bei dem allgemeinen Aufsichtsrecht der Behörde bewenden lassen. (1)
Etliche kantonale Rechte gewähren dem Kinde ein Recht, gegen die Massregeln, die die Eltern in Ausübung der elterlichen Gewalt und namentlich in Vertretung treffen, bei der Vormundschaftsbehörde Beschwerde zu führen, Schweiz. PR 1, S. 428. Ja, es könnte diese Befugnis jedermann erteilt werden, der ein Inter­esse hat, sobald ein pflichtwidriges Verhalten der Eltern vorliegt. Allein die Sache hat ihre Bedenken. Genügend erscheint die Be­tonung der Amtspflicht der Behörden, wozu noch der strafrecht­liche Schutz kommt, den das öffentliche Recht den Kindern gegen Verwahrlosung zu gewähren hat. Aus diesem Grunde ist eine entsprechende Bestimmung der ersten Vorlage des Entwurfes bei den Beratungen gestrichen worden.
Sechster Abschnitt,
Die elterlichen Yermögensrechte, Art. 318 bis 329. (2)

Die Verwaltung des Kindesvermögens wird (Art. 318, Abs. 3) (3) nur insoweit unter obervormundschaftliche Aufsicht gestellt, als der überlebende Elternteil den Bestand des Kindesvermögens anzu­geben hat, oder besondere Massnahmen gegen die Eltern not­wendig werden (Abs. 2 und Art. 325). (4) Ein Beschwerderecht dem Kinde zu geben, ist hier aus den gleichen Gründen unter­blieben, wie betreffend die elterliche Gewalt überhaupt. Es er­scheint die allgemeine Befugnis zur Erhebung von Beschwerden als genügend. Die Zuziehung des Kindes in höherem Alter ent-
(1) Das Gesetz ordnet bei Wiederverheiratung von Vater oder Mutter die Bestellung eines Vormundes an, wenn die Verhältnisse es erfordern, Art. 286. (2) Vgl. ZGB 290 bis 301. (3) ZGB 291. (4) Vgl. ZGB 290, Abs. 3, 291, 297.



 — 260 —
spricht der allgemeinen Ordnung dieses Verhältnisses, auf die wir schon oben hingewiesen haben. Vgl. auch Schweiz. PR I, S. 136, 647, 673.
Betreffend die Nutzung am Kindesvermögen ist, wie bei der Ordnung der Güterverbindung, vermieden worden, den Ausdruck Nutzniessung zu gebrauchen. Die Berechtigung heisst Nutzung und steht unter besondern Regeln. Nichtsdestoweniger konnte bei der ehemännlichen Nutzung auf die Nutzniessung wenigstens betreffend die Haftung verwiesen werden, Art. 229, (1) und ebenso hier, Art. 328, Abs. 1, (2) wo einzig betreffend den Ersatz für das Verwendete der Vorbehalt notwendig erscheint, dass Verwen­dungen innerhalb der Befugnis die Eltern zu keinem Ersatz ver­pflichten.
Die Nutzung ist mit der elterlichen Gewalt allerdings ver­bunden, soll aber doch bei deren Entziehung nur im Falle der Schuld der Eltern verloren gehen, Art. 320. (3) Sie erscheint ferner mit der Auflage der Elternpflichten verbunden, was sehr wohl in der Art ausgesprochen werden darf, dass der Nutzungsertrag in erster Linie zum Wohl der Kinder zu verwenden sei, Art. 321. (4) Sonst tragen die Eltern die Kosten nach dem Güterstande und müssen also auch den Gewinn aus der Nutzung nach ihrem Güter­stande beanspruchen können, Art. 321 und 298. (5)
Betreffend das Kindesvermögen unterscheiden die Art. 322 ff. (6) solches, das frei ist von der Nutzung, wozu in diesem Sinne ge­machte Zuwendungen und Spargelder zu rechnen sind, und solches, das frei ist von der Verwaltung und Nutzung, als Arbeitserwerb und Berufsvermögen. (7) Mit dem letztgenannten wird die Frage nach der vermögensrechtlichen Stellung des Kindes bei der Situa­tion beantwortet, die ihm nach Art. 439, (8) resp. OR, Art. 34, gegeben ist. Betreffend das erstere, den Arbeitsverdienst, finden wir im geltenden Rechte drei verschiedene Systeme, Schweiz. PR I, S. 677 ff. Der Entwurf hat sich den in der Berner Gruppe geltenden Regeln im allgemeinen angeschlossen. Entscheidend ist darnach die häusliche Gemeinschaft. Fehlt sie, so gehört der Er­werb aus eigener Arbeit dem Kinde selber zur Verwaltung und Nutzniessung. Zunächst scheint es, als ob auch noch die Leistung von Nahrung und Kleidung seitens der Eltern als Voraussetzung im gleichen Sinne hervorgehoben werden müsse. Allein es liegt das Verhältnis doch wohl so, dass der Nichtbezug der Kleider und
(1) ZGB 201. (2) ZGB 300. (3) ZGB 292. (4) ZGB 293. (5) ZGB 293 und 272. (6) Vgl. ZGB 291 ff. (7) Betreffend Kindesvermögen, das nur der Verwaltung der Eltern entzogen ist, vgl. Art. 292 u. a. (8) ZGB 412.



 — 261 —
Nahrung von den Eltern bereits den eigenen Erwerb, wie die Selbständigkeit in dessen Verwendung, voraussetzt. Daher genügt es, wenn auf die häusliche Gemeinschaft verwiesen wird. Fehlt sie, so darf unbedenklich der Erwerb dem Kinde zugesprochen werden. Die Möglichkeit, dass die Eltern auch dem ausser Hause verdienenden Kinde den Unterhalt bezahlen, braucht nicht beson­ders erwähnt zu werden. Selbstverständlich bleibt nämlich das Kind auch bei eigenem Arbeitserwerbe ausserhalb des Hauses unter der Gewalt der Eltern. Sie können es zurücknehmen, sie können dem eigenen Erwerbe ein Ende machen, indem sie das Kind in die häusliche Gewalt zurückrufen. Modifikationen zwischen den beiden Möglichkeiten stehen unter den allgemeinen Regeln über das Rechtsverhältnis der Eltern und Kinder. Gegenüber Dritten gilt die Regel des Art. 323, (1) so dass im Konkurse der Eltern die Gläubiger auf jenes Vermögen nicht greifen dürfen. Was unter den Kindern und Eltern abgemacht werden will, hat für gewöhnlich prekaristischen, d. h. rechtlich ganz unverbindlichen Charakter, indem die Eltern vermittelst der in ihrer Gewalt lie­genden Möglichkeit, das Kind zurückzurufen, jederzeit das Ver­hältnis herstellen können, welches sie für angezeigt erachten.
Die behördlichen Massregeln haben wir bereits in anderm Zusammenhange erwähnt. Sie bestehen in geeigneten Massnahmen im allgemeinen, dann in Verhängung der vormundschaftlichen Auf­sicht, und weiter in Auferlegung einer Sicherstellung. Schliesslich kann die Entziehung der Gewalt erfolgen, die aber die Eltern, die kein Verschulden trifft, der Nutzung nicht beraubt. Doch kommt dann auch hier der Gedanke zum Ausdruck, den Art. 321 (2) ausspricht : Die Nutzung wird in erster Linie für das Kind ver­wendet, nur was übrig bleibt, können die Eltern für sich bean­spruchen.
Die erbrechtliche Nutzniessung am Kindesvermögen (Art. 489) (3) geht mit der Entziehung der elterlichen Nutzung dem überlebenden Ehegatten nicht verloren.
Die Restitutionspflicht bei Aufhören der Rechte am Vermögen steht selbstverständlich unter dem Vorbehalte, dass die Eltern nicht aus anderem Grunde das Vermögen zurückbehalten dürfen, wie namentlich wegen ihres erbrechtlichen Nutzungsrechtes. Ihre Verantwortlichkeit bestimmt sich nach den bereits erwähnten Ge­sichtspunkten. Die Anwendung der Nutzniessungsregeln ist aus­geschlossen in bezug auf dasjenige, was sie in guten Treuen und befugtermassen für das Kind verwendet haben. Ersatz des er-
(1) Vgl. ZGB 295. (2) ZGB 293. (3) ZGB 462.



 — 262 —
zielten Preises scheint betreffend die gutgläubigen Veräusserungen zu genügen. Eine Ersetzung des Wertes wie bei der Nutzniessung würde dem Gewaltsverhältnis widerstreiten. Das Privileg im Konkurse, Art. 329, entspricht dem geltenden Rechte. (1)
Mit dieser Ordnung der elterlichen Gewalt in ihrer persön­lichen und vermögensrechtlichen Wirkung will der Entwurf die gesamte zivilrechtliche Stellung der Eltern zu den Kindern um­fassen. Er hat es daher nicht nötig, noch eine besondere elter­liche oder väterliche und mütterliche Vormundschaft anzuordnen und vermeidet damit, wie schon oben hervorgehoben worden ist, eine grosse Unklarheit und Unbestimmtheit, die im geltenden Rechte sich bemerkbar macht. Vgl. Schweiz. PR I, S. 432 ff., 587, 608 f. Solange Vater oder Mutter leben und nicht ausnahmsweise der elterlichen Gewalt beraubt sind, sollen die unmündigen Kinder überhaupt nicht unter Vormundschaft gestellt werden. So sagt dies klar und deutlich Art. 395. (2) Hält man die Aufsicht über die Eltern seitens der Behörde, oder also die obervormundschaftlichen Befugnisse, denen die Inhaber der elterlichen Gewalt unter­stellt sind, nicht für genügend, so mag man sie verstärken. Die besondere Stellung der Eltern von der eines Vormundes genau zu unterscheiden, erscheint uns dagegen unter allen Umständen als geboten. Die Verbindung mit dem ehelichen Güterrecht oder dem Erbrecht hat im geltenden Rechte diese Unterscheidung dann und wann verwischt. Man denke nur an die Stellung des überlebenden Elternteiles in den Rechten der Gütereinheit, Bern, Aargau u. a. Sieht man von diesen besondern Verhältnissen ab, so bleibt eben nur die elterliche Gewalt, der im Falle des Todes, z. B. der Mutter, das Frauen- und Muttergut unterstellt sein muss, und in solchen Verhältnissen alsdann den Vater wie einen gewöhnlichen Vormund zu behandeln, würde den Anschauungen durchaus wider­sprechen, die in der grossen Mehrzahl der kantonalen Rechte bishin Ausdruck gefunden haben.
(1) Vgl. ZGB 300 u. 301. (2) ZGB 368.



 — 263 —
Achter Titel.
Das aussereheliche Kindesverhältnis.

A. Die Begründung im allgemeinen, Art. 330. (1) Diese allgemeine Bestimmung ist nötig, um gegenüber dem jetzigen kantonalen Recht auf die Parallele hinzuweisen, wonach einerseits das Verhältnis des Kindes zur Mutter mit der Geburt, und anderseits das Verhältnis zum Vater mit der freiwilligen Anerkennung oder mit Richter­spruch zur Entstehung kommt.
B. Die Anerkennung, Art. 331 bis 333. (2) Sie soll nicht nur vom Vater, sondern bei der Unmöglichkeit einer Erklärung von dessen Seite von einem Vorfahren ausgehen können, der damit die Wir­kung des Verhältnisses zu sich auf dem Wege des Eintrittsrechtes herzustellen vermag. Auch mit Rücksicht auf seine anderen Deszendenten erscheint es sehr wohl zulässig, dass der Vorfahre massgebend das Verhältnis begründe. Solange er dazu imstande ist, vertritt er eben die Stammesglieder, die von ihm ausgehen. (3)
Die Form darf nicht zu sehr erschwert werden : Erklärung vor dem Zivilstandsbeamten des Wohnsitzes, öffentliche Urkunde oder letztwillige Verfügung werden kaum Bedenken erwecken. (4) Eine Erleichterung mag deshalb angezeigt sein, weil die gericht­liche Feststellung ja ohnedies möglich ist und eine Anfechtung der Anerkennung sowieso offen gehalten werden muss. Diese wird der Mutter, dem Kinde und nach dessen Tode seinen Nachkommen zugestanden, wobei die Klägerrolle alsdann, wie bei dem Einspruch gegen eine Ehe, dem Anerkennenden, dessen Anerkennung nicht angenommen ist, zugewiesen sein muss. (5) Ausserdem kann aber auch sonst jedermann, der ein Interesse hat, (6) die Anerkennung direkt gerichtlich anfechten, wobei der Vater und das Kind, in ihrem Verhältnis zueinander, wie bei der Anfechtung der Ehe­lichkeit, als beklagt erscheinen.
Klagegrund ist dabei, direkt oder indirekt, die Leugnung oder Behauptung der Zeugung durch den Vater. Nur muss hier die Beweisführung freier sein, als bei der Anfechtung der Ehelichkeit :
(1) ZGB 302. (2) Vgl. ZGB 303 bis 305. (3) ZGB 303 gibt diese Be­fugnis nur dem väterlichen Grossvater des Kindes. (4) Das Gesetz hat die Erklärung vor dem Zivilstandsbeamten nicht aufgenommen, Art. 303. Abs. 2. Die Kantone können immerhin den Zivilstandsbeamten als Urkundsperson be­zeichnen. (5) Die Frist beträgt im Gesetz für beide Fälle drei Monate, Art. 305 und 306. (6) Das Gesetz nennt in Art. 306 noch besonders die zuständige Be­hörde des Heimatkantons des Vaters.



 — 264 —
Nicht, dass das Kind nicht vom Vater gezeugt sein könne wie dort (Art. 279), (1) sondern dass er Vater sei, resp. nicht sei, ist hier darzulegen mit Glaubhaftmachung der Behauptung, wie wir es bereits bei Art. 280, Abs. 2, (2) angetroffen haben. Nur in einem Falle geht die Anfechtung noch von einer andern Erwägung aus : Sie kann sich darauf stützen, dass die Anerkennung, die im übrigen durchaus natürlich begründet sein mag, vom Vater aus egoistischen Motiven und entgegen allen Interessen des Kindes ausge­sprochen werde. Der Vater hat sich zehn und mehr Jahre nicht um das Kind gekümmert, jetzt aber, da diesem vielleicht von der Mutter eine Erbschaft zugefallen ist, oder sonst durch sein Vor­gehen von der Mutter etwas erpresst werden kann, erinnert er sich seiner Anerkennungsbefugnis und verlangt das Kind für sich. Für solche Fälle soll eine Rechtshilfe gegeben sein mit der rich­terlichen Würdigung, die in Abs. 3 des Art. 332 aufgestellt ist : Ungültigerklärung der Anerkennung durch den Richter, wenn diese dem bereits 10 Jahre alt gewordenen Kinde offenbar zum Nachteil gereichen würde. (3) Sonst erachtet es der Entwurf als ein natürliches Recht des Vaters, das Kind anzuerkennen, auch wenn er die Stellung desselben damit herabdrücken sollte. Er muss es anerkennen dürfen, auch wenn z. B. die Mutter sozial höher steht und das Kind unter ihrer Gewalt eine bessere Erziehung erhalten dürfte. Nur soll er sich zeitig seiner Pflichten erinnern, wenn er nicht nach 10 Jahren der Untersuchung darüber aus­gesetzt sein will, ob denn die verspätete Anerkennung überhaupt dem Kinde zum Vorteil gereichen werde.
Die Ausschliessung der Anerkennung gegenüber den sogen. ehewidrigen Kindern, wie sie das französische Recht kennt (Schweiz. PR I, S. 521 f.), erweist sich nicht als Bedürfnis und ist auch von mehreren kantonalen Vernehmlassungen ausdrücklich abgelehnt worden (Appenzell A.-Rh., Thurgau, Schaffhausen, Neuenburg). (4)
C. Die Vaterschaftsklage, I—IV, Art. 334 bis 337. (5) Kind und Mutter erhalten das Klagerecht. Sie können behaupten, dass der Beklagte der Vater sei. Sie haben zu beweisen, dass dieses Abstammungs­verhältnis vorliege, wobei nach der Natur des Verhältnisses ein strikter Nachweis aber nicht erwartet werden darf. Soll es des­ halb genügen, wenn die Klage die Vaterschaft glaubhaft macht ?
(1) ZGB 254. (2) Vgl. ZGB 255. Art. 305 u. 306 verlangen den Beweis, dass der Anerkennende nicht der Vater oder der Grossvater des Kindes sei. (3) Die Beschränkung der zehn Jahre ist im Gesetz weggeblieben, Art. 305, Abs. 1. (4) Das Gesetz hat diesen Ausschluss ausgesprochen in Art. 304. (5) Vgl. ZGB 307 bis 309.



 — 265 —
So hatte der Entwurf erst vorgeschlagen, in Übereinstimmung mit dem Beweisthema, das wir in negativer Hinsicht bereits bei Art. 280 (1) angetroffen haben, und mit der Praxis vieler Kantone (vgl. Schweiz. PR I, 511 ff.). Allein man fand, dass diese Formulierung nach den prozessualen Gepflogenheiten anderer Rechte als allgemei­ner Grundsatz doch wohl zu weit gehe. Dafür aber wurde eine andere Umschreibung des Beweisthemas als notwendig erachtet : Es soll für den Nachweis genügen, wenn die Beiwohnung des Beklagten mit der Mutter dargetan ist für die Zeit vom hundertundachtzigsten bis zum dreihundertsten Tage vor der Geburt, in dem Sinne, dass dadurch eine Vermutung der Zeugung hergestellt wird, ohne Rück­sicht auf die Reife des Kindes, mit Vorbehalt also des Gegen­beweises des Beklagten, dass er eben doch nicht der Vater des Kindes sei, d. h. in dem Zeitpunkt, in dem die Zeugung nach der Reife erfolgt sein müsse, der Mutter nicht beigewohnt haben könne. Dieser Gegenbeweis ist mit der Anfechtung durch den Ehemann (Art. 279) (2) offenbar verwandt. Wir verstehen freilich das irratio­nelle, das in einer solchen Präsumtion ohne Ehe liegt, aber wenn nicht die Erleichterung der Beweisführung in der erst angedeu­teten Richtung angenommen werden will, so bleibt nur das Mittel, zu dem bereits einige Kantone gegriffen haben. (Vgl. Schweiz. PR I, S. 512, betreffend Bern, Solothurn, Luzern, Graubünden u. a.)(3)
Die Befristung, nicht Verjährung, der Klage auf drei Monate lässt, wie oben Art. 282, eine Entschuldigung zu, Art. 335 (4). Über­gang gegen die Erben des Vaters, innerhalb der Restfrist nach dessen Tode, kann unmöglich allgemein zugegeben werden, da der Inhalt der Klage zu sehr persönlich und intim ist, als dass nicht der Beklagte selber für die Prozessstellung als Beklagter not­wendig wäre. Nur wenn ein Eheversprechen oder ein Geständnis des Vaters vorliegt, kann dieses Bedenken in Wegfall kommen. (5) Der Streit über das Vorhandensein dieser Voraussetzung wird da­ bei den Gegenstand eines Zwischenprozesses bilden müssen. Der Übergang auf die Erben der Mutter erweckt dagegen keine Be­denken. Eine Beschränkung dergestalt, dass doch wenigstens die Bezeichnung des Beklagten als Vater durch die Mutter erfolgt sein müsse, und nicht etwa eine Ablehnung der Klageführung durch die Mutter vorliegen dürfe, wurde als nicht nötig abgelehnt.
(1) ZGB 255. (2) ZGB 314, vgl. 254. (3) Vgl. ZGB 314 u. oben S. 243, Anm. 1. (4) ZGB 308 gestattet Anbringung der Klage vor oder nach der Niederkunft bis Ablauf eines Jahres seit der Geburt des Kindes. Im übrigen vgl. Art. 257. (5) ZGB 307, Abs. 3, gestattet die Klage gegen die Erben des Vaters ohne diese Einschränkung.



 — 266 —
Über den Sinn der doppelten Möglichkeit der Klage : Ver­mögensleistungen mit oder ohne Standesfolge, haben wir uns schon oben ausgesprochen.
V. Das Verfahren, Art. 338 bis 343. (1) Im allgemeinen wird die Ordnung des Verfahrens Sache der kantonalen Prozessgesetzgebung bleiben müssen. Dazu gehört auch die Ordnung des Beweisver­fahrens, der Eideszuschiebung etc. Eine in den Entwurf von 1896 aufgenommene Beschränkung des Inhaltes, dass der Eid als Be­weismittel ausgeschlossen sein soll, wurde für den vorliegenden Text wieder beseitigt. Einheitlich zu ordnen ist nun aber doch das Verfahren insoweit, als die interkantonalen Verhältnisse es verlangen, oder materielle Gründe es dringend gebieten. (2)
Dahin rechnet der Entwurf einmal die Bestimmung der gericht­lichen Zuständigkeit. (3) Als regelmässiger Gerichtsstand ist elektiv der Wohnsitz einer der Parteien aufgestellt, mit der Beschränkung, dass, sobald die Klage nur auf vermögensrechtliche Leistungen geht, nur der schweizerische Richter am Wohnort des Beklagten zuständig sein soll. So in Anlehnung an Art. 59 des Bundes­verfassung, respektive an die betreffend die Vaterschaftsklagen entwickelte interkantonale Praxis, wobei dann freilich auch der insolvente Beklagte nach Art. 341 unter diese Regel gestellt er­scheint. Heimatlicher Gerichtsstand wird zugelassen in den Fällen, wo die Mutter und der Beklagte Schweizer ohne Wohnsitz in der Schweiz sind, und auch das Kind Wohnsitz in der Schweiz nicht hat, immerhin aber nur unter dem Nachweis, dass die Klage im Auslande nicht erhoben werden kann, d. h. nicht nur tatsächlich un­möglich ist, sondern rechtlich nicht zugelassen wird. Diese Regeln bedürfen nach zwei Richtungen der Ergänzung. Wenn die Klage mit Standesfolgen erhoben wird, so hat nämlich die Gemeinde, der das Kind zugewiesen werden soll, die Gemeinde also des beklagten Vaters, ein Recht, gehört zu werden. Sie soll vorgeladen werden, damit sie ihren Standpunkt, wenn sie will, wahren kann. Das richtet sich aber selbstverständlich nur gegen die schweizerischen
(1) Vgl. ZGB 310 bis 816. (2) Siehe im Gesetz namentlich die Vorschrift betreffend Bestellung eines Beistandes in Art. 311. (3) Das Gesetz hat die im folgenden besprochenen Vorschläge betreffend die Zuständigkeit verein­facht, indem im allgemeinen elektiv der Richter am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt und der Richter am Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage, bei Wohnsitz des schweizerischen Beklagten, sowie von Mutter und Kind im Ausland der Richter am Heimatort des Be­klagten als zuständig bezeichnet wird. Alle übrigen, internationalrechtlichen Vorschriften sind beseitigt. Vgl. ZGB 312 u. 313, und oben S. 35, Anm. 1.



 — 267 —
Gemeinden, denn nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen kann ein schweizerisches Gericht dem Auslande einen Angehörigen nicht von sich aus zuerkennen. Das Urteil wird in diesem Falle also nur im allgemeinen die Standesfolge aussprechen, oder es kann die Zusprechung mit Standesfolgen gegenüber dem ausländischen Vater überhaupt nur unter dem Vorbehalte erfolgen, dass dessen heimat­liches Recht es gestatte (vgl. Art. 352). Des weitern ergibt sich aus dem Schweigen des Gesetzes, dass auch Ausländer und Aus­länderinnen, die in der Schweiz ihren Wohnsitz haben, von den Bestimmungen betroffen werden.
Es erzeigt sich hieraus folgende Regelung des Gerichtsstandes :
Ist die Klägerin eine Schweizerin im Inland oder eine Aus­länderin in der Schweiz, so ist sowohl bei der Klage gegen den Schweizer im In- oder Ausland, als gegen den Ausländer in der Schweiz die Standesklage am Wohnsitz der Klägerin oder des Be­klagten anzubringen, die vermögensrechtliche Klage aber nur am Wohnsitz des Beklagten, und zwar auch dann, wenn er als Schweizer im Auslande wohnt, so dass sie also in diesem Falle bei uns aus­geschlossen ist.
Ist die Klägerin eine Schweizerin im Ausland, so geht die Klage in beiden Fällen an den Wohnsitz des Beklagten, wenn er als Schweizer oder Ausländer Wohnsitz in der Schweiz hat, bei Wohnsitz des Schweizers im Auslande aber an dessen Heimatort.
Ist die Klägerin endlich eine Ausländerin im Ausland, so kann die Klage gegen den Schweizer im Inlande oder gegen den Aus­länder im Inlande an seinem Wohnort angebracht werden. Da­ gegen ist sie gegen den im Ausland wohnenden Beklagten bei uns ausgeschlossen.
Auf den Ort der Zeugung wird keine Rücksicht genommen, ebensowenig auf den Ort der Niederkunft. Als Wohnsitz ist dabei stets der Wohnsitz zur Zeit der Klageerhebung verstanden. (1)
VI. Der Inhalt des Urteils, Art. 344 bis 349. (2) Die Vermögenslei­stungen, die zugesprochen werden können, erheischen einerseits eine Umschreibung, die die Rechte von Mutter und Kind gehörig wahrt. Anderseits muss aber auch im Auge behalten werden, dass es sich nicht um ein eheliches Abstammungsverhältnis handelt, dass der Vater auf Inzichten hin und unter der Möglichkeit eines Irrtums seitens des Gerichtes trotz seiner bestimmt gegenteiligen Versicherung verurteilt sein kann, und dass in solchen Fällen von hüben und drüben sehr viel unlautere Machenschaft beigebracht
(1) Vgl. aber die vorige Anmerkung. (2) Vgl. ZGB 317 bis 323.



 — 268 —
zu werden pflegt. Man wird dieser Verhältnisse nicht anders Herr werden, als indem man dem Richter die nötige Freiheit belässt, den Verhältnissen des einzelnen Falles gebührend Rechnung zu tragen. Wir haben keine Besorgnis, dass der Richter dabei zu­ wenig weit gehen werde. Er muss je nach den Umständen zurück­ halten oder freiere Hand üben können.
Zu unterscheiden sind : Schadloshaltung für die Niederkunft, Genugtuungsleistung an die Mutter bei besonderer persönlicher Unbill und Unterhaltungsgeld für das Kind. Erstere zwei bereiten keine Schwierigkeiten, wir haben speziell die Genugtuungsleistung schon wiederholt in gleichem Sinne angetroffen. Was aber das Unterhaltungsgeld anbelangt, so gibt Art. 345 (1) hierfür die nach­stehenden Anweisungen : Rücksicht auf die Vermögensverhältnisse der Mutter einerseits und auf die Vermögensverhältnisse und Anwart­schaften des Vaters anderseits, Zahlung bis zur Mündigkeit in vierteljährlichen Beträgen, und zwar zum voraus, Vorbehalt günsti­gerer Verhältnisse in bezug auf die vermögensrechtliche Stellung des Kindes, das irgend ein nach den Verhältnissen der beiden Eltern durchaus angemessenes Auskommen gefunden hat. Dies sollte genügen, um in guten Treuen vorzugehen. Man darf namentlich den ausserehelichen Vater nicht wohl zu grösseren Leistungen ver­pflichten, als der eheliche in den gleichen Verhältnissen zu tragen pflegt. Zum Unterhalt ist aber selbstverständlich auch eine den Vermögensverhältnissen und der wirtschaftlichen Stellung der Eltern anzupassende Erziehung zu rechnen. Erfolgt die Zusprechung mit Standesfolge, so wird überdies der Inhalt der elterlichen Gewalt die Regel machen, und da bedarf es alsdann einer besonderen Umschreibung der Unterhaltspflichten überhaupt nicht mehr. (Vgl. Art. 351 mit 307 ff., 313 und 317). (2) Der Vorbehalt des Abs. 3 von Art. 345 (3) muss natürlich auch da Anwendung finden, wo das kantonale Prozessrecht im allgemeinen solche Urteile mit Vorbehalt nicht zulässt.
Fraglich kann die Vererbung der vermögensrechtlichen Ver­pflichtung sein. Ist das Kind Erbe des Vaters, so vereinigen sich Recht und Pflicht und kann von einer Forderung an etwaige Mit­erben sicherlich nicht die Rede sein. Ist aber das Kind nicht Erbe des Vaters, so steht einer Vererbung der Verpflichtung an sich nichts im Wege. Allein es kann doch nicht wohl angenommen werden, dass alsdann die Erben mehr leisten sollen, als das Kind
(1) Das Gesetz hat in Art. 319 bis 321 in weiterem Umfang die ökono­mische Leistung an das Kind umschrieben. Vgl. namentlich die Sicherstellung gemäss Art. 321. (2) ZGB 325, 272, 279 ff., 283 f., 289. (3) Vgl. ZGB 320.



 — 269 —
im Falle einer Erbberechtigung erhalten hätte. Daher die Be­schränkung des Art. 346. (1)
Betreffend Verträge über die Unterhaltspflicht hatte der erste Entwurf eine ähnliche Bestätigung durch das Gericht vorgesehen wie bei der Ehescheidung. Es wurde aber aus dem oben angeführten Grunde auch hier eine solche Bestimmung abgelehnt. (2)
Die Klage einer verheirateten Mutter kann zugelassen werden, wenn das Gericht das Kind auf Klage des Ehemannes für ausserehelich erklärt hat. Eine Verlängerung der Klagefrist wird hier regelmässig für begründet erachtet werden dürfen, Art. 335, Abs. 2. (3)
Der Umstand, dass der Beklagte verheiratet ist, dürfte in bezug auf den Inhalt der Klage vielleicht Berücksichtigung ver­dienen. (4) Wenn das in dem vorliegenden Entwurfe nicht geschehen ist, entgegen dem überlieferten Recht mehrerer Kantone (Schweiz. PR I, S. 503 ff.), so erklärt sich dies aus dem Standpunkt, den der Entwurf im allgemeinen in bezug auf die Verwirkung des Klagerechts der Mutter eingenommen hat. Massgebend waren hier­ für folgende Erwägungen :
Die kantonalen Rechte stellen über die Verwirkung des Klage­rechts der Mutter sehr mannigfaltige und willkürliche Bestimmungen auf, die vielfach offensichtlich unter dem Eindruck entstanden sind, den da und dort besonders böse Erfahrungen hervorgerufen hatten. (Vgl. Schweiz. PR I, S. 500 f., 516 ff.). Als wünschenswert muss es dagegen erscheinen, hierüber ein Prinzip zu finden, das kräftig genug wäre, dem Missbrauch zu steuern, ohne doch eine gerechte Würdigung aller Verhältnisse auszuschliessen. Der Entwurf dachte daran, hier zu unterscheiden. Als absolutes Hindernis sollte in allen Fällen die gewerbsmässige Unzucht zur Zeit der Empfängnis betrachtet werden. Die Standesklage aber sollte ausgeschlossen sein, sobald nach den Umständen nicht anzunehmen wäre, dass die Mutter offenbar nur gegen ein Eheversprechen die Beiwohnung gestattet habe, also z. B. bei einer bishin nicht durchaus gut be­leumdeten Person, ferner bei erwiesener Beiwohnung Mehrerer, bei Verheiratetsein des Beklagten, sofern nicht der Ehestand arglistig verschwiegen worden ist, und bei Verheiratetsein der Klägerin. In bezug auf den Umgang mit Mehreren sollte ferner die ver­mögensrechtliche Klage dergestalt geordnet werden, dass der Be­klagte berechtigt gewesen wäre, die andern in den Streit zu rufen und auf sie für die ihm gerichtlich auferlegten Leistungen verhältnis-
(1) Vgl. ZGB 322. (2) Vgl. nun aber ZGB 319, Abs. 3, und oben S. 149, Anm. 2. (3) Vgl. ZGB 316, Abs. 2, und oben 8. 265, Anm. 4. (4) Vgl. bei der Klage mit Standesfolge ZGB 323, Abs. 2.



 — 270 —
mässig Rückgriff zu nehmen, während eine Vaterschaftsklage gegen mehrere Beklagte ausgeschlossen worden wäre. Die Mehreren sollten also nicht einfach Zeugen, sondern indirekt mithaftbar sein, ohne doch direkt beklagt zu werden, womit die anstössige Vaterschaftsklage gegen mehrere Beklagte vermieden und doch der oft betonte Missbrauch der Einrede des Umgangs mit Mehreren unter­drückt worden wäre.
Allein diese Bestimmungen sind bereits im Entwurf von 1896 gekürzt worden und haben in dem vorliegenden Entwurfe noch weitere Einschränkungen erfahren, so dass schliesslich als das ge­suchte einfache Prinzip sich der Satz herausgebildet hat, bei dessen Aufstellung der Entwurf es jetzt bewenden lässt : Hat die Mutter zur Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel geführt, so ist die Vaterschaftsklage abzuweisen, Art. 349. (1) Hieran soll mithin gemessen, hiernach beurteilt werden, ob eine Klage gegen einen Ehemann bei Kenntnis der Mutter von dessen Ehe­stand abzuweisen oder zuzulassen sei. Hiernach auch soll die Frage entschieden werden, ob der Umgang mit Mehreren als Verwirkungsgrund betrachtet werden dürfe oder nicht. Es können sich Fälle ereignen, wo trotzdem ein unzüchtiger Lebenswandel nicht zuzugeben ist, wie bei Missbrauch irgend einer persönlichen Gewalt über die Klägerin. Anderseits aber darf ein unzüchtiger Lebenswandel oft auch angenommen werden, wo nicht gerade gewerbsmässige Unzucht vorliegt. Auch die Verschiedenheit des Alters und der Stellung zwischen den beiden Parteien kann die Beklagte in dieser Hinsicht bald belasten und bald entlasten. Man überlässt also die Würdigung der Umstände des Falles dem Richter, und wenn dabei dann auch die sittlichen Zustände einer Landes­gegend verschärfend oder mildernd in Berücksichtigung gezogen werden, so erblicken wir darin keinen Übelstand, sondern umgekehrt nur die Anerkennung des Massstabes, der in diesen Dingen am ehesten eine gerechte Beurteilung zu verbürgen imstande ist.
Für die Klage mit Standesfolge sind die besonderen Voraus­setzungen notwendig, die der Entwurf in Art. 347 aufstellt. (2) Eheversprechen, mit der Folge also einer Besserstellung der soge­nannten Brautkinder (Schweiz. PR I, S. 532), Verbrechen oder Missbrauch der Gewalt, wofür sich Ansätze in den romanischen Rechten, in Gestalt der ausnahmsweise zugelassenen Vaterschafts­klage, bereits vorfinden (Schweiz. PR I, S. 488 f.). Die Gewalt, um deren Missbrauch es sich handelt, kann in der Hausgewalt, vormundschaftlichen oder sonst familienrechtlichen Autorität, in den
(1) ZGB 315. Vgl. auch Art. 314, Abs. 2. (2) Vgl. ZGB 323.



 — 271 —
obligationenrechtlichen Dienstverhältnissen, oder in einer öffentlich- rechtlichen Stellung gefunden werden, also z. B. auch im Verhält­nis des Lehrers zur unmündigen Schülerin.
D, E und F. Wirkungen des Verhältnisses, Staatsangehörigkeit usw., Art. 350 bis 353. (1) Sie äussern sich auf Grund der Abstammung gegenüber der Mutter, auf Grund der besprochenen Vorausset­zungen gegenüber dem Vater, und gegenüber deren Verwandten. Sie betreffen das Standesverhältnis, das Erbrecht und das Familien­ recht. Die elterliche Gewalt soll für die Regel dem Vater resp. der Mutter anvertraut werden. Allein die Verhältnisse sind hier nicht immer so geordnet, und der Anspruch der Eltern ist nicht so befestigt, dass man es hierbei bewenden lassen dürfte. Viel­ mehr empfiehlt es sich, der Vormundschaftsbehörde die Befugnis einzuräumen, wo sie es für angezeigt erachtet, dem Kinde einen Vormund zu setzen, also die elterliche Gewalt, im Falle sie ihr als unzuverlässig erscheint, durch die Vormundschaft zu ersetzen, Art. 350, Abs. 2, und 351, Abs. 2. (2) Im übrigen haben wir die Wirkungen, insbesondere nach ihrer vermögensrechtlichen Seite, bereits in anderem Zusammenhange näher dargelegt.
Neunter Titel.
Die Familiengemeinschaft.
Erster Abschnitt.
Die Unterstützungspflicht, Art. 354 bis 356. (3)

Das geltende Recht erkennt für die Regel eine Unterstützungspflicht unter Geschwistern nicht an, vgl. Schweiz. PR I, S. 182 ff. Der Entwurf hat sie aufgenommen und zieht, wenigstens unter besondern Umständen, die Geschwister zur Pflicht heran. Erst war im Entwurf vorgeschlagen, die Pflicht auf die Geschwister zu beschränken, die am gleichen Orte wohnen wie der Bedürftige. Dies wurde ersetzt durch die jetzige Bestimmung des Art. 354, Abs. 2.(4)
(1) Vgl. ZGB 324 bis 327. Das Gesetz hat die Pflicht unter Verschwä­gerten nicht aufgenommen. (2) Vgl. ZGB 324, Abs. 3, und 325, Abs. 3, wo die Freiheit der behördlichen Entscheidung mehr betont ist. Ferner den Zu­satz betreffen die Rechte am Kindesvermögen in Art. 327. (3) Vgl. ZGB 328 bis 330. (4) Vgl. ZGB 328 u. 329, Abs. 2.



 — 272 —
Das Mass der Verpflichtung wollte der erste Entwurf darauf beschränken, dass die Pflichtigen die Unterstützung schuldig seien, die zur Bestreitung des Notwendigsten erforderlich und ihnen billigerweise zuzumuten sei. Es erschien aber gegenüber der Entscheidung, die hierüber der Armenbehörde ohnedies eingeräumt werden muss, angemessener, einfach auf die Berücksichtigung der Verhältnisse der beiden Beteiligten zu verweisen. (1)
Über die Reihenfolge der Verpflichteten sagt der Entwurf nichts. Sie sind also alle in gleicher Weise verpflichtet, nach Ermessen der Behörde. Ursprünglich war vorgeschlagen, eine Pflicht nach der Reihenfolge der Erbberechtigung aufzustellen. (2)
Bei Findelkindern kann es sich fragen, welche Verpflichteten die fehlende Verwandschaft zu ersetzen haben. In Anlehnung an die Vorschriften des geltenden Rechtes hat der Entwurf diesfalls auf die Gemeinde, in der sie eingebürgert worden sind, verwiesen, denn sie ersetzt die Familie. Vgl. Art. 57. (3) Über eventuelle Beitragsleistungen seitens des Kantons ist selbstverständlich das öffentliche Recht vorbehalten.
Wird das Kind später zu einer Familie in Beziehung gebracht, so muss billigerweise eine Rückerstattung verlangt werden können, die auf dem gleichen Rechte beruht, wie die primitive Pflicht selber, mit der Ausnahme, dass hier von einer Haftbarkeit der Geschwister nicht die Rede ist, Art. 355. (4)
Die Natur des Anspruches auf Unterstützung ist privatrecht­lich. Nichtsdestoweniger empfiehlt es sich, bei seiner delikaten Natur, die Behörde intervenieren zu lassen. Dies geschieht in Art. 356, (5) indem die Armenbehörde, die die Unterstützung zu bestreiten hätte, auf Ansuchen des Bedürftigen oder von Amtes wegen das Verlangen geltend macht, wie dies schon jetzt einigen Ortes, z.B. in Bern, nach dem Armengesetz von 1898, Art. 15 ff., eingeführt ist.
Zweiter Abschnitt.
Die Hausgewalt, Art. 357 bis 361. (6)

Die Hausgewalt umfasst alle in der häuslichen Gemeinschaft befindlichen Personen, öffentliche Anstalten, wie z. B. die staat­lichen Irrenanstalten, stehen unter dem öffentlichen Rechte. Wir
(1) Vgl. ZGB 329, Abs. 1. (2) Das Gesetz vorweist auf diese Reihen­ folge, Art. 329, Abs. 1. (3) Vgl. ZGB 46, Abs. 2, und VO über die Zivil­standsregister, §§ 60 ff. (4) ZGB 330, Abs. 2, nennt die unterstützungspflichtigen Verwandten ohne eine Ausnahme zu machen. (5) Vgl. ZGB 329, Abs. 3. (6) Vgl. ZGB 331 bis 334.



 — 273 —
halten es aber für möglich, dass sie, soweit dieses hierfür Raum lässt, in ihren privatrechtlichen Verhältnissen nach den Vorschriften des Bundeszivilrechtes behandelt werden.
Das Haupt darf Familienhaupt genannt werden. Es bestimmt die Hausordnung und ist zur allgemeinen Fürsorge für die Haus­genossen verpflichtet. Hervorzuheben sind nach diesen beiden Richtungen : die Pflicht der Hausgenossen zur Dienstleistung, (1) ihr Anspruch auf persönliche Freiheit in sittlicher, religiöser und überhaupt individueller Hinsicht, und namentlich die Pflicht der Sorge für ihre vermögenswerten Sachen, die dem Haupte auferlegt erscheint. Dabei ist z. B. an die Versicherung der Habseligkeiten der Dienstboten zu denken, falls deren Herrschaft das eigene Mobiliar versichert hat. Verlangt man bei einem Brandausbruch die opferfreudige Mithilfe der Hausgenossen, so soll auch nach der andern Richtung die entsprechende Sorge für sie betätigt werden.
Mit der häuslichen Gemeinschaft verbindet schon das geltende Recht, OR Art. 61, (2) eine Verantwortlichkeit des Familienhauptes. Sie ist in Art. 359, Abs. 1, bestätigt (3) und dann zugleich ergänzt durch die Verpflichtung zur Fürsorge im Falle der Geisteskrank­heit oder Geistesschwäche eines Hausgenossen, betreffend Gefahr oder Schaden, der andern erwachsen könnte, Abs. 2 und 3. Dabei enthält Abs. 1 eine Beschränkung, die sich in Art. 61 des OR nicht findet : Haftbarkeit nur für unmündige oder entmündigte Hausgenossen. Wir nehmen an, dass damit für das Verhältnis der Hausgewalt genau bestimmt sei, was im zitierten Art. 61 mit der Pflicht zur Führung häuslicher Aufsicht gemeint ist. Mündige Hausgenossen stehen nicht unter gleichem Mass der Aufsicht wie jene, also darf im Verhältnis zu ihnen auch nicht die gleiche Ver­antwortlichkeit begründet sein. Sind sie, ohne entmündigt zu sein, geisteskrank oder geistesschwach, so hilft die Vorschrift von Abs. 2 und 3.
Die gleiche Verschiedenheit der Stellung der unmündigen und der mündigen Hausgenossen, zeigt sich betreffend die Gehorsams­pflicht, indem die erstem der Zucht des Hauptes unterstellt sein müssen, während letztere einzig den Folgen des Rechtsverhält­nisses unterliegen, das ihre Zugehörigkeit zum Hause begründet : Dienstvertrag, Verpfründungsvertrag u. a. m.
Nach dem gleichen Gesichtspunkte ist auch die Aufhebung der Gewalt bei den zwei Kategorien verschieden zu ordnen, Art. 360. (4)
(1) Das Gesetz erwähnt sie nicht. (2) OR von 1881. (3) ZGB 333, Abs. 1. Er hat OR 61 ersetzt. (4) Beide Vorschriften (Art. 360, 361), sind im Gesetz
18



 — 274 —
Dritter Abschnitt.
Das Familienvermögen.

A. Familienstiftungen und -fideikommisse, Art. 362 bis 364. (1) Wenn es auch den Kantonen gestattet wird, diese Institute zu beschränken oder zu verbieten, sie also ihren Vorschriften zu unterwerfen, so darf doch der Entwurf einiger das Verhältnis zu Dritten ordnenden Vorschriften nicht entbehren.
Die Errichtung erfolgt mit der Gründung einer juristischen Person (Art. 97) (2) oder mit einer letztwilligen Verfügung (Art. 512). (3) Der Inhalt bestimmt sich nach dem kantonalen Rechte oder den all­gemeinen Rechtsgrundsätzen (betreffend Majorate usw.) mit Vorbehalt folgender Momente : (4)
Bei Aussterben der Anteilsberechtigten sind häufig darüber Prozesse entstanden, an wen das Vermögen fallen soll. Sie werden durch Art. 363 künftig ausgeschlossen, indem im Sinne einer abso­luten Regel der Anfall an den Heimatkanton des Begründers ver­fügt wird, unter der Verpflichtung einer möglichst zweckentspre­chenden Verwendung.
Bei Vermögenszerfall entsteht leicht ein Konflikt zwischen den Ansprüchen der Gläubiger des insolventen Beteiligten und der Existenz des vor Verfolgung geschützten Vermögens. Beim Fideikommis erscheint dies in der Regel weniger störend, weil die Familie in ihrer gesamten Existenz und nicht bloss in dem ein­zelnen Gliede, dem gerade die Berechtigung zukommt, mit dem Fideikommissgute verknüpft ist, und bei Stiftungen zu idealen Zwecken im Rahmen der Familie überwiegt offenbar sonst das Interesse am Zwecke die Rechte der Gläubiger, die ja doch Kennt­nis haben konnten von der Gebundenheit des Stiftungsvermögens. Anders nun aber bei wirtschaftlichem Zweck der Stiftung. Da steht den Gläubigern kein Interesse gegenüber, das ihre Ansprüche zu beschränken vermöchte. Hier bietet sich ein Seitenstück zur Stellung der Privatgläubiger eines Kollektivgesellschafters und muss auch eine entsprechende Lösung gefunden werden. Art. 364 gibt sie mit der Bestimmung, dass die nicht befriedigten Gläubiger ein Recht auf Auflösung der Stiftung haben sollen, wobei das bishin gebundene Vermögen unter die Glieder, d. h. die Beteiligten,
nicht, aufgenommen, vgl. oben S. 244, Anm. 2. Dagegen ist über den Anspruch von Kindern in gemeinsamem Haushalt die Vorschrift des Art. 334 angefügt. Vgl. auch Art. 633. (1) Vgl. ZGB 335 und oben S. 244, Anm. 4. (2) ZGB 81. (3) ZGB 493. (4) Alle die folgenden Bestimmungen fehlen im Gesetz. Vgl. oben S. 244 ff.



 — 275 —
im Zweifel nach Köpfen, verteilt wird. Natürlich kann diese Folge auch hier, wie bei der Kollektivgesellschaft, durch Befriedigung der Gläubiger abgewendet werden.
Streicht man diese Bestimmung, so müsste immerhin das Recht der Gläubiger auf die Einkünfte aus der Stiftung anerkannt werden, soweit ihr Schuldner darauf einen direkten oder indirekten, gegenwärtigen oder künftigen Anspruch hat.
B. Die Gemeinderschaft, Art. 365 bis 377. (1) Obgleich wir der Gemeinderschaft nach unseren früheren Ausführungen, namentlich für die wirtschaftliche Funktion des Erbrechts, eine grosse Bedeutung beimessen, halten wir es doch nicht für notwendig, das Verhältnis in dem Entwurfe in alle Einzelheiten zu ordnen. Denn erfahrungsgemäss greift es nur unter Voraussetzungen Platz, die überhaupt einer friedlichen Lösung etwa auftauchender Anstände günstig sind, und gehören Prozesse unter Gemeindern zu den Seltenheiten. Wir möchten daher in der Ausdehnung dieses Abschnittes nicht so ausführlich sein, wie z. B. der C. C. von Freiburg, sondern ver­suchen es, zum mindesten dem vom Zürcher P.-G. diesem Institut gewidmeten Umfang nicht zu überschreiten, vgl. Schweiz. PR III, S. 758 ff.
Der Entwurf ordnet in erster Linie den regelmässigen Fall der gemeinsamen Wirtschaft der Gemeinder, fügt aber in Art. 376 und 377 (2) den Fall der Gemeinderschaft an, wo die Bewirtschaf­tung des Gutes einem einzigen Gemeinder übertragen ist und dieser den Beteiligten jährlich nur ihren Anteil am Reingewinn zu ent­richten hat. Diese Gestalt steht durchaus, soweit nichts anderes bestimmt ist, unter den allgemeinen Regeln des Instituts. Der Übernehmer leitet die Gemeinderschaft nach der Art eines geschäfts­führenden Sozius bei der Kollektivgesellschaft. Er ist Dritten gegenüber im Rahmen der Verwaltung zu jeder Vertretung der Gemeinderschaft befugt und kann auch gegenüber den Mitgemeindern über die Bewirtschaftung des Gutes nach Belieben verfügen. Vor­behalten bleiben nur die Rechte dieser zum Einspruch gegen Miss­wirtschaft, und selbstverständlich steht die Veräusserungs- und Belastungsbefugnis bei den Eigentümern, d. h. bei der Gesamtheit der Gemeinder. Darnach wäre beispielsweise ein Holzschlag, wenn er in den Rahmen eines in der Forstkultur anerkannten Wirtschafts­planes passt, dem Übernehmer wohl gestattet, zum Verkaufe des Gutes aber wäre er nicht befugt. Die Belastung fällt, wenn sie
(1) Vgl. ZGB 366 bis 348. Vgl. oben S. 250 und die Beilagen II u. III zu diesem Bande. (2) ZGB 347 u. 348.



 — 276 —
sich nicht als einen Ausfluss der ordentlichen Bewirtschaftung des Gutes darstellt, unter den Begriff der Misswirtschaft oder der Entäusserung und muss aus diesem Grunde von den Miterben nicht geduldet werden. Einer Erwähnung bedarf jedoch im Entwurfe weder das eine noch das andere, indem beides ebensosehr in der Natur der Sache liegt, wie z. B. die im OR auch nicht aufgeführte Beschränkung der Prokura betreffend Veräusserung des Geschäftes des Prinzipals. Wenn man eine ausführlichere Regelung vorziehen sollte, so könnte etwa bestimmt werden, dass dem Vertreter als solchem das Grundbuch verschlossen, oder dass ihm die Vertretung in bestimmt genanntem Umfange eingeräumt sei. Man dürfte aber diesen Kautelen keine zu grosse Wichtigkeit beilegen, denn wir haben es hier mit Verbindungen zu tun, deren Wirkung regelmässig nur bei einem engen Kreis untereinander verwandter und vertrauter Personen liegt.
Was die Pflicht des Übernehmers zur Verabfolgung der An­teile am Reingewinn anbelangt, so dachten wir zunächst daran, zwei Berechnungsarten alternativ in dem Entwurfe selbst vorzu­schlagen. Entweder nämlich sollte der Übernehmer vom ganzen Reingewinn die Besoldung als Verwalter für sich in Abzug bringen und das übrige nach Köpfen, sich selbst inbegriffen, unter die Gemeinder verteilen, wogegen jedoch eingewendet wurde, dass diese Rechnungslegung eine Buchführung voraussetzen würde, die man bei solchen Verhältnissen nicht verlangen dürfe. Oder aber der Übernehmer sollte den übrigen Beteiligten einen Pachtzins be­zahlen, was insofern nicht als richtig erscheinen könnte, als seine Befugnisse doch weit über diejenigen eines Pächters hinausgehen. Wir sind dann schliesslich dazu gelangt, die Art der Berechnung des zu verteilenden Reingewinnes vollständig den Beteiligten zu überlassen unter blosser Anfügung der Anleitung des Abs. 2 des Art. 376. (1) Endlich haben wir in Art. 377, Abs. 2, (2) für diese Ertragsgemeinderschaft noch als besondere Aufhebungsart die Be­stimmung aufgenommen, dass aus triftigen Gründen jeder Gemeinder den Eintritt in die gemeinsame Wirtschaft als Gemeinder in ge­wöhnlichem Sinne verlangen könne. Wir denken dabei beispiels­weise an den Fall, da eine Schwester nach dem Tode ihres Mannes auf das von ihrem Bruder übernommene Gemeinderschaftsgut zurück­kehrt.
Indem wir nochmals betonen, dass im übrigen die gewöhn­lichen Gemeinderschaftsregeln auch auf die Ertragsgemeinderschaft
(1) ZGB 347, Abs. 2. (1) ZGB 348, Abs. 2.



 — 277 —
Anwendung finden sollen, wenden wir uns nunmehr dieser Ordnung im allgemeinen zu.
In bezug auf den Abschluss der Gemeinderschaft bereitet nur die Formfrage einige Schwierigkeiten. Wir waren zunächst geneigt, uns von der Erscheinung bestimmen zu lassen, dass Miterben unter einander hie und da ohne jede besondere formale Übereinkunft die Gemeinschaft aufrecht erhalten und als eine Gemeinderschaft beurteilt zu werden wünschen mögen. Gegenüber den Einwendungen aber, dass das Verhältnis zu Dritten, sowie auch die Interessen der Beteiligten selbst eine bestimmtere Markierung des Abschlusses als wünschenswert erscheinen lassen, hat der Entwurf sich entschlossen, die öffentliche Beurkundung mit Unterschrift aller Be­teiligten und für die Wirkung Dritten gegenüber die Eintragung in das Handelsregister zu verlangen. (1)
In bezug auf die Zeitdauer musste für den Fall des Abschlusses auf unbestimmte Zeit eine Kündigung vorgesehen werden, die wir der Kündigung der Pacht (Art. 309 des OR) (2) nachgebildet haben, Art. 367, Abs. 2 und 3. (3)
Was die Wirkungen der Gemeinderschaften anbelangt, so müssen drei Beziehungen unterschieden werden.
Zunächst in bezug auf die Beteiligung gilt als Norm, dass die Gemeinder an dem Gemeinschaftsgute und an seiner Bewirt­schaftung gleichmässig beteiligt seien. Sie sind Gesamteigentümer und können über keine ideellen Anteile verfügen, Art. 368. (4)
Was die Verwaltung und die Vertretung gegen aussen anbe­langt, so ist die Gesamtheit der Gemeinder verfügungsberechtigt, soweit nicht durch Vereinbarung ein Haupt der Gemeinderschaft bezeichnet wird, Art. 369 und 370. (5) Unmündige Gemeinder können natürlich bei der Gesamthand nicht persönlich mitwirken. Es wird aber nach Vormundschaftsrecht Sache der kompetenten Behörde sein, für eine zweckmässige Vertretung Sorge zu tragen, wozu schon bei Eingehung der Gemeinderschaft für ein Mündel alle Gelegenheit gegeben ist. Gewöhnliche Bewirtschaftungs- und Verwaltungshandlungen können nach der Natur der Sache nicht immer von allen ausgehen, es muss also im Falle der gemeinsamen Wirt­ schaft jedem die Befugnis zustehen zu gewöhnlichen Wirtschaftshandlungen. Möglich wäre dabei die Aufnahme einer Bestimmung, wie sie Art. 534 des OR (6) in bezug auf das Recht eines jeden
(1) Das Gesetz verlangt diesen Eintrag nicht, Art. 337. Dagegen ist in Art. 341, Abs. 3, eine Eintragung der Ausschliessung der Gemeinder von der Vertretung in Gestalt der Eintragung des Vertreters vorgesehen. (2) Nun­mehr OR 290. (3) ZGB 338, Abs. 2 u. 3. (4) Vgl. ZGB 339. (5) ZGB 340 u. 341. (6) Nunmehr OR 535, Abs. 2.



 — 278 —
Gesellschafters zum Widerspruch aufstellt. Der Entwurf von 1895 hatte diese Vorschrift aufgenommen, sie wurde aber in der Folge für die Gemeinderschaft nicht als nötig erachtet. Denn bei solchen Uneinigkeiten wird unter Gemeindern ohnedies der Weg der Ver­einbarung beschriften werden müssen.
Die Haftungsverhältnisse bestimmen sich wesentlich nach dem Grundsatz, dass jeder Gemeinder neben dem Gemeinschaftsgut sein Sondergut haben kann. (1) Es geht nicht an, eine Vermutung dafür aufzustellen, dass alles Vermögen der Beteiligten zur Gemeinder­ schaft gehöre. Vielmehr muss die Vereinbarung in jedem Falle besonders nachgewiesen werden, wo sich die Gemeinschaft über die Erbschaft hinaus erstrecken soll, die der Gemeinderschaft zu Grunde liegt, was namentlich bei später anfallenden Erbschaften und bei Schenkungen, dann aber gelegentlich auch in anderer Beziehung, z. B. bei der Verheiratung eines Gemeinders in bezug auf das Heiratsgut, von Bedeutung sein kann.
Die persönlichen Schulden der Gemeinder, seien sie vor Ein­gehung der Gemeinderschaft entstanden, oder ergeben sie sich aus eigenmächtigem Handeln während derselben, man denke auch an die Leichtsinnsschulden, von denen alte Quellen sprechen, belasten natürlich die übrigen Glieder nicht. Soweit also ein Gemeinder nicht bevollmächtigt ist, verpflichtet die Handlung des einen die andern nicht. Nun haben aber die Sondergläubiger eines jeden Gemeinders doch auch einen Anspruch darauf, aus dem Gemeinschaftsvermögen ihres Schuldners befriedigt zu werden, und eine Verweisung auf die Liquidation des Gesamteigentums oder der Gemeinschaft geht hier nicht an, weil die Beteiligung der einzelnen gebunden und unveräusserlich ist, solange die Gemeinderschaft besteht. Wir können daher einer dem Art. 574 des OR entsprech­enden Regel nicht entbehren und stellen sie, wie bei Art. 262, (2) damit auf, dass wir die Aufhebung der Gemeinderschaft für den Fall verfügen, wo Sondergläubiger im Falle der Nichtbefriedigung sie verlangen, Art. 372, Abs. 4, 373. (3) Diese werden also zunächst gegen das Sondergut vorgehen und dann den Gemeinschaftsanteil ihres Schuldners nach Art. 104 des Sch-B. und K.-Ges. pfänden. Die Liquidation dieses gepfändeten Anteils aber erfolgt in Gestalt der Auflösung der Gemeinderschaft, wobei nach den wirtschaftlichen Verhältnissen dieses Institutes eine besondere Regelung des Vor­gehens, wie sie bei der Kollektivgesellschaft Platz gegriffen hat, nicht als erforderlich erscheint.
Sind aus dem Gemeinschaftsgut Sonderschulden des einzelnen
(1) Vgl. ZGB 336, 342, Abs. 3. (2) ZGB 234. (3) ZGB 343, Zif. 3, u. 344.



 — 279 —
getilgt worden, so ist dieser selbstverständlich bei der Auflösung des Verhältnisses den übrigen ersatzpflichtig. Man wird hier un­bedenklich die Regeln analog anwenden können, die für die Liqui­dation der Gütergemeinschaft aufgestellt sind, Art. 253. (1)
Endlich sind in bezug auf die Aufhebung folgende Fragen auseinander zu halten. Als Aufhebungsgründe heben wir hervor : die Vereinbarung oder Kündigung, den Ablauf der vereinbarten Zeit, die Zahlungsunfähigkeit eines Gemeinders, sowie eine richter­liche Verfügung in dem Falle, wo ein Gemeinder sie aus triftigen Gründen verlangt, wie dies in Art. 292 und 547 (2) für analoge Ver­hältnisse bereits im OR vorgesehen ist, Art. 372. (3) Bei seiner Verheiratung soll ein Gemeinder ohne weiteres die Abfindung be­anspruchen können, Art. 373, Abs. 2.(4) Der Tod eines Gemeinders hebt dagegen die Gemeinderschaft nicht auf, sondern bewirkt nur insofern eine Abfindung, als die Erben, die nicht Gemeinder sind, die Abfindung beanspruchen oder als seine Nachkommen nicht mit Zustimmung der übrigen Gemeinder an seine Stelle in die Gemein­schaft eintreten, Art. 374. (5) Im übrigen kann auch bei Kündigung oder Insolvenz eines einzelnen an Stelle der Aufhebung des Ver­hältnisses die blosse Ausscheidung oder Abfindung eines Gemeinders treten. Dass schliesslich die Teilung ex nunc und nicht ex tunc erfolgt, d. h. nach den Verhältnissen zur Zeit der Auflösung und nicht des Beginnes der Gemeinderschaft (Art. 375), (6) entspricht den Gemeinschaftsgrundsätzen, wie wir sie bereits in Art. 264 ange­troffen haben. (7)
C. Die Heimstätten, Art. 378 bis 385. (8) Die Einführung wird den Kantonen überlassen, sie sollen aber überall den gleichen Zweck verfolgen und sich in den bundesrechtlichen Rahmen einfügen. Viel­leicht würde dabei zu Art. 378 (9) eine Bestimmung passen, die im Verlauf der Beratungen beigefügt und dann wieder beseitigt wor­den ist : „Die Familienheimstätte verfolgt den Zweck, dem Eigen­tümer mit samt seiner Familie den Besitz eines landwirtschaftlichen oder anderen Gutes gegenüber wirtschaftlichen Gefahren zu erhalten und ihn vor Verlust des Gutes zu schützen."
Diesem Zwecke entsprechend darf ein Gut nur im Umfange der Bedürfnisse einer Familie zur Heimstätte gemacht werden und ist vom Eigentümer selber zu bewirtschaften. Es kann auch ein Wohnhaus sein.
(1) ZGB 223. (2) Vgl. nunmehr OR 269, 545 i. f. (3) ZGB 343. (4) ZGB 344, Abs. 2. (5) ZGB 345. (6) ZGB 346. (7) ZGB 236. (8) Vgl. ZGB 349 bis 359. (9) ZGB 349.



 — 280 —
Die Einrichtung verlangt einige Kautelen : Behördliche Auskündung, Prüfung des erhobenen Einspruches und Eintragung in das Grundbuch.
Die Wirkung ist, dass keine neuen Grundpfänder mehr auf das Gut gelegt werden dürfen und keine Veräusserung oder Ver­pachtung vorgenommen werden kann. Zwangsvollstreckungen, für persönliche oder andere Schulden, sind ausgeschlossen. Dafür steht die Bewirtschaftung unter amtlicher Aufsicht. Der Eigentümer darf ohne amtliche Bewilligung nur die Handlungen vornehmen, zu denen ein Nutzniesser befugt ist. (1) Bei Zahlungsunfähigkeit er­hält das Gut sogar einen Verwalter, der die Einkünfte dem Zwecke der Heimstätte entsprechend verwalten und das Interesse der Gläu­biger zu wahren hat, Art. 383. (2) Familienglieder, die der Aufnahme bedürfen und die einer solchen Rücksicht nicht unwürdig erscheinen, d. h. deren Aufnahme nach ihrem Zustande und Verhalten dem Eigentümer überhaupt zugemutet werden kann, sollen in dem Um­fange Anspruch auf die Aufnahme in die Heimstätte haben, in dem verwandtschaftliche Unterstützungspflicht besteht. (Art. 382, Abs. 3, und 354.) (3)
Für den Fall des Todes kann der Eigentümmer eine bindende Ordnung mit Stiftung oder Fideikommiss begründen. Unterlässt er dies, so unterliegt die Heimstätte der Auflösung auf dem Wege der Erbschaftsteilung, und der Eintrag im Grundbuch wird ge­löscht. Die Aufhebung bei Lebzeiten kann nicht verwehrt werden. Allein sie soll nicht zu leicht gemacht sein. Daher sieht Art. 385 (4) eine behördliche Untersuchung und Veröffentlichung vor, und erst, wenn nicht etwa wohlbegründete Rechte, die der Eigentümer nicht liquidiert hat, der Aufhebung entgegenstehen, wird die Bewilligung erteilt und die Löschung vorgenommen.
(1) Im Gesetz hat diese Verweisung nicht Aufnahme gefunden. (2) ZGB 356. (3) ZGB 355 u. 328. (4) ZGB 358.



 — 281 —
Dritte Abteilung.
Die Vormundschaft.

1. Die allgemeinen Grundlagen.
Die kantonale Gesetzgebung hat im Vormundschaftsrecht in der neuern Zeit eine grosse Zahl von Spezialgesetzen und Verord­nungen geschaffen. Gleichwohl zeigt sich in den Hauptzügen ziem­liche Übereinstimmung, die durch die Bestimmungen des Bundes­gesetzes von 1881 betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit noch vermehrt worden ist. Der Weg für die Bundesgesetzgebung erscheint daher auf diesem Gebiete als ziemlich geebnet. Es sind nur wenige Fragen, die hier zu grundsätzlichen Erörterungen Anlass geben.
1. So kann es sich einmal fragen, in welchem Umfange das Zivilrecht die Vereinheitlichung durchzuführen habe und welche Materien dem kantonalen Rechte verbleiben sollen. Man wird hierauf im allgemeinen die Antwort erteilen, dass die öffentlich­rechtliche Ordnung im Kompetenzkreise des kantonalen Rechtes zu verbleiben habe. Allein gar manches ist in dem Sinne öffentlich-rechtlich, dass es den Beteiligten sich als zwingendes Recht ent­gegenstellt, und doch kann der Bundesgesetzgeber nicht darauf verzichten, es mit in die Ordnung des Zivilrechtes hineinzuziehen. Man muss daher die Abgrenzung genauer zu fassen suchen. Nun sehen wir im geltenden Rechte das Vormundschaftswesen in einer Beziehung enge mit dem kantonalen öffentlichen Rechte verbunden, nämlich mit Bezug auf die Organisation der Obervormundschaft. Hier bildet die öffentlich-rechtliche Organisation der Kantone fast ausnahmslos die Grundlage der Vormundschaftsordnung. Hier bietet sich auch die Möglichkeit einer Abgrenzung für den weiteren Be­stand des kantonalen Rechtes. Man wird also zu dem Resultate gelangen dürfen, dass die Organisation der Obervormundschaft den



 — 282 —
Kantonen zu belassen sei, wobei aber immer noch eine nähere Umschreibung ins Auge zu fassen ist.
Das einheitliche Recht kann nicht darauf verzichten, die Or­ganisation des ganzen Vormundschaftswesens im allgemeinen fest­zusetzen. Dazu gehört die Umschreibung des Amtes des Vormundes und seines Verhältnisses zur Obervormundschaft. Kantonal kann also nur die Ordnung der Obervormundschaft selber verbleiben und auch dies mit einer Einschränkung. Der Entwurf verlangt nämlich eine Behörde, in deren Hand die unmittelbare obervormundschaftliche Tätigkeit gelegt erscheint, und schliesst damit den Familien­rat des französischen und des Genfer Rechtes aus. Man wird diese Vorschrift selbst in den Gebieten, wo die Einrichtung heute noch besteht, nicht ernstlich vermissen. Genf hat es schon auf ver­schiedene Weise versucht, hat zwar den Conseil de famille des Code beibehalten, ihn aber vorübergehend durch die Chambre pupillaire ersetzt gehabt und in neuester Zeit (1897) eine chambre des tutelles geschaffen, die den Familienrat einzuberufen und zu beaufsichtigen hat. Wallis hat in ähnlicher Weise geschwankt, Waadt, Neuenburg, Freiburg, Tessin haben die französische Einrichtung in ihre Codifikationen überhaupt nicht aufgenommen. Der Familienrat besteht in der deutschen Schweiz nur in Nidwalden (vgl. Schweiz. PR I, S. 561 f.). Was man gegen diese Einrichtung einwendet, liegt namentlich darin, dass die Zusammensetzung des Familienrates bei einigermassen zersplitterter Verwandtschaft vielen Zufällig­keiten ausgesetzt ist, dass sich in seinem Verhalten keine kon­stante Praxis zu entwickeln, keine genauere Kenntnis der Ver­hältnisse auszubilden vermag. Nur der Vorsitzende, der juge de paix nach Genfer Recht, repräsentiert die Tradition, und auch er vermag hier nicht die Masse der Fälle so zu beherrschen, dass der Familienrat zu der Funktion gelangen könnte, die das Vor­mundschaftswesen seinem Zwecke entsprechend beanspruchen darf. Dann kann man für die zahlreichen Mündel, denen die nötige, am Orte ansässige Verwandtschaft fehlt, die Heranziehung von anderen Personen doch nicht entbehren, so dass sich eine Vor­mundschaftsbehörde neben dem Familienrat im eigentlichen Sinne bildet, die sich von einer wirklichen Behörde nur durch den Mangel unterscheidet, dass sie nicht genügend organisiert ist. Wo der Familienrat günstig zu wirken vermag, d. h. in den Fällen, wo die Familie ein Interesse daran hat, dass fremde Per­sonen von der genaueren Kenntnis der Verhältnisse des Mündels ausgeschlossen werden, sowie bei Bevormundungen an fernem Orte, wie z. B. für Schweizer im Ausland, die dem heimatlichen Rechte unterstellt sind, da kann die Anerkennung einer Familienbevor-



 — 283 —
mundung als Ausnahme zweifelslos zu einer Wohltat werden. Das sind die Fälle, für die der Familienrat eigentlich nach seinem Wesen beschränkt zu sein scheint. Für sie hat denn auch der Entwurf die Einrichtung der Familienbevormundung aufgenommen. Für alle anderen, oder mithin als Norm, verlangt er eine behörd­liche Vormundschaft.
Nun fragt es sich aber, ob der Entwurf in den Organisations­vorschriften weiter gehen soll. Wir haben im geltenden Recht fast ausnahmslos eine Übervormundschaft in den Händen der Admi­nistrativbehörde, sei es der Gemeinden oder der Bezirke, oder dann auch von öffentlich-rechtlichen Korporationen, wie der bürgerlichen Gesellschaften in der Stadt Bern. Nur in Waadt, Freiburg und Neuenburg ist diese Funktion den Gerichten überwiesen (vgl. Schweiz. PR I, S. 558 ff.). Soll nun zu dieser Verschiedenheit der Entwurf Stellung nehmen und sich zugunsten der einen oder anderen Ordnung aussprechen ? Die Entscheidung dürfte dem verbreiteteren Systeme, also der administrativen Obervormundschaft, den Vorzug geben. Allein ist sie notwendig ? Ist das materielle Vormundschaftsrecht daran interessiert ? Kommt in der Ordnung der vormundschaftlichen Befugnisse und Verpflichtungen auf die eine oder andere Lösung überhaupt etwas an ? Darauf kann man getrost verneinend antworten. Was den einen Kanton auf diesen und den andern auf jenen Weg gedrängt hat, ist nicht auf die materielle Ordnung des Vormundschaftswesens zurückzuführen, son­dern auf die Verschiedenheit der Behördenorganisation, die ver­schiedene Auflassung der gerichtlichen und der administrativen Tätigkeit, die verschiedene Abgrenzung der sogenannten frei­ willigen Gerichtsbarkeit, mithin durchaus eine Überlegung des öffentlichen Rechtes, die nach den allgemeinen Gesichtspunkten, von denen wir ausgehen, der kantonalen Hoheit überlassen bleiben muss. Demgemäss kommen wir zum Schlusse, dass der Entwurf es unbedenklich den Kantonen zuweisen darf, als vormundschaft­liche Behörden Verwaltungs- oder Gerichtsbehörden zu bezeichnen. Ebenso soll der Kanton auch die öffentlich-rechtlichen Korpo­rationen heranziehen oder in ihren Funktionen belassen dürfen, mit der einzigen Ausnahme, die in dem Entwurf Aufnahme ge­funden hat, dass die Unterstellung unter die Vormundschaftsbehörde vom Wohnsitz in der betreffenden Gemeinde, resp. im Bezirke, abhängig ist, so dass also die Korporationen, wo man sie bei­ behalten will, ihre Zuständigkeit auf die Personen beschränkt sehen würden, die ihnen angehören und in ihrem Kreise Wohnsitz haben (Art. 406), obgleich auch diesfalls ein Vorbehalt aus dem öffent­lichen Recht sich rechtfertigen liesse, der die Vormundschaft mit



 — 284 —
der Armenunterstützung in nähern Zusammenhang brächte und heimatliche Unterstützung mit heimatlicher Bevormundung zu ver­binden gestattete.(1)
Alles weitere ist der kantonalen Organisation überlassen. Nur in Bezug auf die Ausscheidung der Zuständigkeit der eigentlichen Vormundschaftsbehörde und der Aufsichtsbehörde erscheint eine ein­heitliche Vorschrift für den Verkehr und die Rechtssicherheit sehr wünschenswert, da die Gültigkeit von Rechtsvorschriften hier in Frage kommen kann. Dagegen soll es den Kantonen freistehen, mehrere kantonale Aufsichtsinstanzen aufzustellen. Eine Kompetenz der Bundesorgane dürfte hier nicht angezeigt sein, soweit wenigstens nicht die allgemeine Aufsicht über die Anwendung des Bundes­rechtes überhaupt in Frage kommt.
Endlich hat der Entwurf noch in einer wichtigen Beziehung in die öffentlich-rechtliche Organisation eingegriffen. Es ist für die Hand­habung des materiellen Rechtes in gewissen Beziehungen von grosser Bedeutung, dass eine Mitwirkung der Gerichte erfolge, nämlich da, wo es sich um Feststellung materiell-rechtlicher Voraussetzungen oder um Lösung des Konfliktes zwischen allgemeinen Grundsätzen des materiellen Rechtes und behördlichen, also meist administra­tiven, Anordnungen handelt. Hier liegen Fragen vor, deren letzte Entscheidung ihrer Natur nach dem gerichtlichen Urteil überant­wortet werden muss, und deshalb hat in solchen Dingen der Ent­wurf jeweils die Möglichkeit der Anrufung einer gerichtlichen Ent­scheidung vorgesehen, vgl. Art. 401, 459, 463, 481 u. a. (2)
2. Eine weitere allgemeine Frage der Vormundschaftsordnung betrifft die Arten des vormundschaftlichen Amtes, die unterschieden werden sollen.
Die in der Doktrin vorherrschende Unterscheidung zwischen dem Vormund des Minderjährigen und dem des Volljährigen wird in dem geltenden schweizerischen Vormundschaftsrecht nicht be­sonders hervorgehoben. Vgl. Schweiz. PR I, S. 553 ff. Diese Unterscheidung beruht denn auch in letzter Linie auf einem fak­tischen Bestand, der durchaus nicht notwendig Ausdruck in der Syste­matik des Gesetzes finden muss. Ebenso verhält es sich mit der Unterscheidung der Vormundschaft über Geisteskranke einerseits und Verschwender andererseits. Allerdings begegnen wir hier im
(1) Vgl. ZGB 376, wo in Abs. 2 ein solcher Vorbehalt im Gesetze ange­fügt ist. (2) Das Gesetz hat auch in dieser Hinsicht die Ordnung des Ver­fahrens dem kantonalen Recht zugewiesen, wo nötig mit Vorbehalt einer Weiterziehung an das Bundesgericht. Vgl. Art. 373, 434. Betreffend Verweisung auf den Richter siehe z. B. Art. 430, 454 f.



 — 285 —
französischen Recht einer wichtigen Besonderheit, die in Gestalt des Conseil judiciaire auch in einige Rechte der romanischen Schweiz hinübergenommen worden ist. Allein auch hier handelt es sich im wesentlichen um faktische Unterschiede, um die Be­rücksichtigung tatsächlicher Verschiedenheiten, die bei anderen Bevormundungen ebenso vorkommen können. Der gutartige Irre, der an einer fixen Idee leidet, im übrigen aber leidlich vernünftig ist, kann im Grunde nicht anders behandelt werden als der Ver­schwender. Bei beiden entspricht der Zustand des Bevormundeten einer Voraussetzung, die es rechtfertigt, wenn der Vertretung eine mildere Gestalt verliehen wird, und es ist möglich und rätlich, in solchen Fällen dem Bevormundeten eine freiere Bewegung einzu­räumen. Allein daraus eine besondere Art der Bevormundung zu gestalten, ist nicht notwendig. So lehnt es der Entwurf also ab, mit dem Code civil français von einem tuteur, curateur und conseil judiciaire, oder dann, mit Unterscheidung nach anderer Richtung, nach dem Sprachgebrauch einiger Gesetze der deutschen Schweiz von einem Vogt, Schutzvogt, Sachwalter usw. zu spre­chen. Für alle diese Fälle der Bevormundung soll das gleiche Amt bestehen, wie es in den neueren schweizerischen Gesetzen bereits allgemein gehalten worden ist, nämlich der Vormund schlechtweg, dessen Tätigkeit sich vermöge verschiedener Neben­bestimmungen den Bedürfnissen des einzelnen Falles anzupassen vermag. Vgl. Schweiz. PR I, S. 556 f. (1)
Dagegen ist nun eine andere Unterscheidung allerdings bei­zubehalten. Das Wesen des Amtes betrifft es nämlich, dass in den einen Fällen die Tätigkeit des Vormundes grundsätzlich die volle Sorge für eine Person umfasst, die handlungsunfähig ist, in den andern dagegen nur ein bestimmtes Stück dieses Ganzen, sei es die Mitwirkung in bezug auf ein einzelnes Geschäft, sei es die Fürsorge nach einer bestimmten beschränkten Richtung. Alle diese letzteren Fälle kann man dem ersteren als dem ordentlichen Falle der Bevormundung gegenüberstellen und bekommt auf diese Weise den Gegensatz zwischen dem ordentlichen und dem ausserordentlichen Vormund. Ordentlicher Vormund ist derjenige, der mit der Fürsorge für die gesamten Interessen eines Unmündigen oder eines Entmüdigten betraut ist, ohne weitere Unterscheidung, ausserordentlicher Vormund dagegen jeder andere Vormund. Innerhalb der Stellung, die diesem zugewiesen wird, lässt sich dann weiter
(1) Das Gesetz hat diesen Standpunkt verlassen und eine Beistandschaft mit dem Beirat aufgenommen, die dem Conseil judiciaire nachgeahmt ist, Art. 395, 417.



 — 286 —
unterscheiden. Der ausserordentliche Vormund hat nämlich in den einen Fällen eine Vertretung für den einzelnen Fall auszuüben, bei anderen Gelegenheiten dagegen hat er ein Vermögen zu verwalten. Der Entwurf von 1896 hatte diese beiden Arten des ausserordentlichen Vormundes verschieden bezeichnet und den ersteren Bei­ stand, den letzteren Pfleger genannt, in Anlehnung an entsprechende Bezeichnungen in kantonalen Rechten. Allein die französische Übersetzung mit Curateur und Conseil judiciaire hat nicht be­friedigt. Man hätte für den französischen Text mit mehr oder weniger Willkürlichkeit neue technische Ausdrücke formen müssen, und dieser Schwierigkeit gegenüber erschien es zweckmässiger, die nicht notwendige Unterscheidung überhaupt fallen zu lassen, und einfach in allen Fällen der ausserordentlichen Vormundschaft vom Beistand zu sprechen.
Auf solche Weise ist der Entwurf nun dazu gekommen, auch den Gegensatz von „ordentlich" und „ausserordentlich" im Gesetzes­texte fallen zu lassen und einfach zu unterscheiden : Vormund und Beistand, wobei der Vormund alle die Fälle begreift, wo die Vor­mundschaft die Sorge für die gesamten Interessen des Mündels umfasst, die Beistandschaft aber alle anderen unter sich wieder sehr verschiedenartigen Fälle, namentlich also Vermögensverwaltung ohne Entmündigung des Eigentümers und Vertretung in einzelnen Rechtsgeschäften.
Beide Arten von Vormündern, Vormund und Beistand, haben im übrigen den gleichen Charakter, ihre Grundlage in Recht und Pflicht ist dieselbe, beide sind Ämter. Dabei wird das Amt für die Regel auch der gleichen Obervormundschaft oder staatlichen Aufsicht unterstellt. Die Verantwortlichkeit ist die gleiche. In den meisten Fällen wird es auch ein einziger Vormund sein, der die gegebenen Obliegenheiten besorgt. Ausnahmen werden vorbe­halten.
Nun ist aber hiervon eine andere Frage zu unterscheiden. Soll nicht für den Fall der Verhinderung des Vormundes ein Ersatzmann ernannt werden, ein subrogé tuteur, wie ihn das fran­zösische Recht geschaffen hat ? In der Schweiz wurde diese Ein­richtung nur in einem Teil der direkten Nachahmungen des Code aufgenommen. Vgl. Schweiz. PR I, S. 567 f. Und in der Tat ist unter einer behördlichen Obervormundschaft dazu kaum ein Bedürfnis vorhanden. Der Conseil de famille mag darnach ver­langen, die Vormundschaftsbehörde dagegen kann sich mit der Beistandschaft behelfen. Ebenso besteht kein Grund, ein anderes, verwandtes Institut in das schweizerische Recht aufzunehmen, den Nebenvormund des Basler Rechtes. Schweiz. PR I, S. 566. Dieser



 — 287 —
Nebenvormund ist auch Stellvertreter des Vormundes, insofern also dem subrogé tuteur ähnlich. Allein seine hauptsächlichste Funk­tion liegt in der Mitwirkung bei besonders wichtigen Handlungen. Wenn nun aber die Vormundschaftsbehörde diesfalls die nötigen Befugnisse besitzt, so wird auch dieses Amt als entbehrlich er­ scheinen. Es funktioniert denn auch tatsächlich in Basel weit mehr der Form nach, als mit materieller Bedeutung. Sein we­sentlichster Nutzen liegt in der Heranziehung einer weitern Persönlichkeit für die Haftung, in welcher Hinsicht der Entwurf mit anderen Mitteln das Wünschenswerte vorgekehrt zu haben glaubt.
Endlich kann es sich fragen, wie die elterliche Gewalt sich zur Vormundschaft stelle. Die kantonalen Rechte sprechen zumeist von einer Vormundschaft der Eltern. Sie verleihen diesen zwar eine elterliche Gewalt, bezeichnen dann aber doch die Rechte und Pflichten, die ihnen als natürlichen oder elterlichen Vormündern, dem Vater insbesondere als väterlichem Vormunde zukommen. Siehe Schweiz. PR I, S. 432, 465, 586. Der Entwurf versucht, wie schon oben hervorgehoben worden ist, eine andere Lösung. Er stellt auch die elterliche Gewalt unter die Aufsicht der Behörde. Die Vormundschaftsbehörde vermag hier, wie in einzelnen Fällen im Eherecht, alsdann als allgemein familienrechtliches Aufsichts­organ zu funktionieren. Damit aber ist die Möglichkeit gegeben, überhaupt die elterliche Gewalt zu der Vormundschaft in den Gegensatz zu bringen, dass in jener die gesamte Stellung der Eltern erschöpfend geordnet erscheint. Man bedarf mithin dann gar nicht mehr einer besonderen elterlichen Vormundschaft, sondern die Vor­mundschaft ergreift nur die Fälle, wo die elterliche Gewalt fehlt, und diese schliesst jene aus. Auch den Fall, da nur mehr eines der Eltern am Leben ist, vermag man damit sehr wohl genügend zu ordnen : Die Aufsicht ergreift den überlebenden Elternteil nach der einen und andern Richtung strenger, als beide zusammen, wobei die Behörde dafür zu sorgen hat, dass die den Umständen entsprechenden Vorkehrungen getroffen werden.
3. Als dritte allgemeine Frage berühren wir die Ordnung, nach welcher der Vormund ernannt werden soll. Dass die Über­nahme der Vormundschaft allgemeine Bürgerpflicht sei, ist schon geltendes Recht. Dass auch Frauen, ausser dem Falle der mütterlichen Vormundschaft, Vormünder sein können, ist dagegen erst in neuester Zeit aufgekommen und z. B. in Bern mit Erfolg praktisch geworden. Sollen nun aber die Frauen ebenfalls zur Übernahme von Vormundschaften verpflichtet werden? Der Entwurf lehnt



 — 288 —
es ab, ohne dieser Anordnung grosse Wichtigkeit beimessen zu wollen.
Die Ablehnungs- sowie die Ausschliessungs- und Untauglichkeitsgründe sind dem geltenden Rechte nachgebildet und bieten nichts Besonderes. Dagegen sei noch ein Wort über die freie Wahl des Vormundes durch die Behörde beigefügt.
Das geltende Recht hat in der neuern Zeit die Freiheit der Behörde gesteigert. Vgl. Schweiz. PR I, S. 599 ff. Gleichwohl entspricht es der Würde der Familie, dass auf die intimen Ver­hältnisse, die hier vorliegen, gebührend Rücksicht genommen werde. Aus diesem Grunde hat der Entwurf den Trägern der elterlichen Gewalt die Befugnis eingeräumt, eine Person als den Vormund ihres Vertrauens zu bezeichnen. Ebenso soll das Mündel, das die natür­liche Handlungsfähigkeit besitzt, seinen Wunsch äussern können. Weiter sollen vornehmlich die Glieder der Familie des Mündels zur Ausübung des Amtes herangezogen werden. Allein allen diesen Be­stimmungen steht die freie Prüfung der Behörde gegenüber, die eine derart bezeichnete Persönlichkeit nur dann zu wählen hat, wenn sie nach ihrem Urteil als tauglich erfunden wird. Auf dieser Grundlage wäre es möglich, dass in den einen Gegenden die Be­hörde praktisch eine grössere Freiheit für sich in Anspruch nehmen würde, während sie sich in andern enger an die Überlieferungen anschlösse und Angehörige der Familie ganz vorwiegend zur Vor­mundschaft heranzöge. Allein wir vermöchten darin keine Beeinträchtigung des einheitlichen Rechtes zu erblicken, da doch für alle Fälle die Bestimmungen über die Verantwortlichkeit in gleicher Weise die Interessen des Mündels zu wahren geeignet sind.
4. In der Feststellung der Bevormundungsgründe, in der Regelung der Übernahme der Vormundschaft, der Verwaltung usw. kommen im Entwurf die allgemeinen Grundsätze zum Aus­druck, die sich bereits im geltenden Rechte linden. Einzelne Eigen­tümlichkeiten werden wir unten rechtfertigen. Nur ein Punkt sei hier noch angeführt. Bei der Ordnung der vormundschaftlichen Tätigkeit kann es sich nämlich fragen, wie weit das Gesetz in die Einzelheiten eindringen oder die Regelung den Verordnungen überlassen soll. Der Entwurf geht hier ziemlich weit, und zwar von dem Gedanken aus, dass es sich in diesen Details im grossen und ganzen um eine Ordnung handelt, die wenigstens in den deutsch- schweizerischen Rechten fast überall gleichmässig Anerkennung gefunden hat. Daneben muss die Verordnungsgewalt anerkannt werden, und zwar in betreff des materiellen Rechtes und der materiellen Kompetenzen als Verordnungsgewalt des Bundes, da-



 — 289 —

gegen betreffend das Verfahren und die Organisation als Gewalt der Kantone.
5. Das fünfte allgemeine Moment betrifft die Verantwortlichkeit.
Im Gegensatz zu einigen kantonalen Rechten, die zur Erleichterung des an sich schon oft genug mit Unwillen übernommenen vormund­schaftlichen Amtes eine sehr milde Haftung aufgestellt haben (Schweiz. PR I, S. 733 ff.), will der Entwurf die Haftung des Vormundes für die Sorgfalt eines ordentlichen Verwalters zur Grund­lage machen, und mit dem gleichen Massstab soll auch die Tä­tigkeit der Behörden gemessen werden. Also nicht nur für grobe Fahrlässigkeit oder für die Sorgfalt, die der Haftbare in eigenen Angelegenheiten zu betätigen pflegt, sondern für die Sorgfalt, die man von einem ordentlichen Verwalter erwarten darf, soll die Haftung bestehen. Dazu aber kommt die Haftung des Gemein­wesens, des Kantons und der Gemeinde, wobei der Entwurf davon ausgeht, dass immer der Fehlbare, und zwar die untere Instanz zuerst, ins Recht zu fassen sei, für den Ausfall aber die folgende Instanz und zuletzt der Staat oder die Gemeinde zu haften habe. Die Klage aus der Verantwortlichkeit ist als Zivilklage gedacht. Art. 455 bis 459. (1)
II. Die Ausführung in den Einzelvorschriften.
Die dritte Abteilung des Familienrechtes, betreffend die Vor­mundschaft, zerfällt in drei Titel, X—XII : Die allgemeine Ord­nung der Vormundschaft, die Führung der Vormundschaft, und das Ende der Vormundschaft. Anders als beim Eherecht kann hier das Ende des Verhältnisses an den Schluss gestellt werden, weil die Ordnung während des Bestandes auf die Beendigung keinen Einfluss ausübt, oder also in der Vormundschaft kein dem ehelichen Güterstande entsprechendes selbständiges Institut zu ordnen ist.
Der zehnte Titel zerfällt in fünf Abschnitte : die vormundschaftlichen Organe, die ordentlichen Bevormundungsfälle, die Zu­ständigkeit für die ordentliche Vormundschaft, die Bestellung des ordentlichen Vormundes, und die Anordnung der Beistandschaft.
(1) Vgl. ZGB 426 bis 430.
19



 — 290 —
Zehnter Titel.
Die allgemeine Ordnung der Vormundschaft.

Erster Abschnitt.
Die vormundschaftlichen Organe, Art. 386 bis 394. (1)

Der Entwurf bezeichnet als vormundschaftliche Organe die vormundschaftlichen Behörden und den Vormund. Innerhalb der vormundschaftlichen Behörden aber spricht er von der ersten In­stanz als von der Vormundschaftsbehörde und von der aus einer oder mehreren Behörden bestehenden Oberinstanz als von der Auf­sichtsbehörde. Die Abgrenzung der Befugnisse zwischen den ver­schiedenen Instanzen der letzteren, wie sie in grösseren Kantonen jetzt bestehen und auch weiter sollen existieren dürfen, ist Sache der Kantone. Es wird sich fragen, ob nicht auch die Verteilung der Kompetenzen unter die Vormundschaftsbehörde und die Auf­sichtsbehörde den Kantonen überlassen werden dürfte. Dagegen spricht die Rücksicht auf den Verkehr, während man zugunsten dieses Vorbehalts die Verschiedenwertigkeit der untern Instanzen, — man denke an die Gemeindebehörden, die durchaus nicht in allen Kantonen den gleichen Grad von Selbständigkeit und Ge­schäftskunde besitzen, — geltend machen kann.
Die Ersetzung der ersten Instanz durch einen Familienrat ist im ganzen dem geltenden Rechte von Zürich nachgebildet. Voraus­setzung ihrer Zulassung im einzelnen Falle ist das in Art. 388 (2) beschriebene Bedürfnis. Ausschliessung unberufener Einmischung in Geschäftstätigkeit, von der das Vermögen des Mündels doch unter den gegebenen Umständen nicht abgelöst werden kann, sowie andere Rücksichten, auf die schon oben hingewiesen worden ist, dürften, wenn man die Bedeutung des Institutes einmal erkannt hat, zu dessen häufigerer Verwendung führen. Zurzeit ist es selten in Anwendung. Formale Voraussetzung ist ein Antrag der zwei nächsten Verwandten des Mündels und die Bewilligung der Auf­sichtsbehörde. Mit dieser Bewilligung wird sich eine nähere An­ordnung verbinden nach den Umständen und innerhalb der Befug­nisse der Aufsichtsbehörde im allgemeinen. Es ist aber doch zu empfehlen, nicht einfach die Stellung des Familienrates auf diese Anordnungen des einzelnen Falles zu basieren, sondern die Grund­lage seiner Funktion durch eine Parallele zur Vormundschafts-
(1) Vgl. ZGB 360 bis 367. (2) ZGB 362.



 — 291 —
Behörde festzulegen : der Familienrat soll die Vormundschaftsbehörde ersetzen :
Die Zusammensetzung des Familienrates ist wenigstens in der Minimalzahl von fünf Mitgliedern fixiert, (1) die Amtsdauer der des Vormundes gleichgestellt (2) Die Verantwortlichkeit ist der der Vormundschaftsbehörde gleich zu halten. Ein besonderes Einschreiten ist hier in der Gestalt möglich, dass die Aufsichtsbehörde über­haupt die Familienvormundschaft aufhebt, sobald sie nicht richtig zu funktionieren vermag. Ausserdem muss von Seiten der Mit­glieder des Familienrates hinreichende Sicherheit für das Mündel­vermögen gestellt werden. (3) Die Bestimmungen rechtfertigen sich aus der Ausnahmestellung, in der die ganze Institution sich be­ findet.
Der Vormund erscheint als ordentlicher Vormund oder als Beistand. Wo in einer Vorschrift vom Vormund in ersterem Sinne die Rede ist, gilt sie in der Regel auch für den Beistand. Aus­nahmen hebt das Gesetz selber hervor, oder sie können sich aus der besonderen Natur der Funktion des Beistandes ergeben.
Zweiter Abschnitt.
Die ordentlichen Bevormundungsfälle.

A.     Unmündigkeit, Art. 395. (4) Jeder Unmündige, der sich nicht unter elterlicher Gewalt befindet, gehört unter die Vormundschaft, und es erfolgt die Bevormundung von Amtes wegen. Dement­spricht die Anzeigepflicht der Behörden. Sie wird für die Zivil­standsbeamten, die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden ausge­sprochen. Gemeint ist, dass jede Behörde den Fall der Vormundschaftsbehörde anzeigt, von dem sie amtlich Kenntnis erhält, also der Zivilstandsbeamte den Todesfall oder die Verheiratung der überlebenden Mutter, (5) das Gericht die Scheidung ohne Zuweisung der Kinder, die Verwaltungsbehörde die Entziehung der elterlichen Gewalt usw. Nötigenfalls werden hierüber Verordnungen oder Reglemente, Dienstordnungen usw. das weitere festsetzen müssen.
B.     Unfähigkeit Mündiger, Art. 396 bis 399. (6) Die Gründe, die hier aufgezählt sind, bieten wenig Neues. Es ist in der über-
(1) Nach ZGB 364 wenigstens drei, mit der Möglichkeit, dass bei mehr als drei der Ehegatte des Bevormundeten dem Familienrat angehören kann. (2) ZGB 415 hat die Amtsdauer des Vormundes auf zwei Jahre angesetzt, während der Familienrat gemäss Art. 364 auf vier Jahre bestellt wird. (3) ZGB 365 verlangt Sicherheitsleistung für richtige Erfüllung der Pflichten. (4) Vgl. ZGB 368. (5) Dieser Grund ist weggefallen, vgl. oben S. 259, Anm. 1. (6) Vgl.



 — 292 —
lieferten Ordnung ein fester Rechtsbestand gegeben, der im Ent­wurfe nur einige wenige Modifikationen erfahren hat. Vier Gründe werden hier aufgezählt, ein fünfter des Handlungsfähigkeitsgesetzes ist weggelassen. (1)
Erstens : Geisteskrankheit und Geistesschwäche, und zwar dann, wenn die Person ihre Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, oder die Sicherheit anderer gefährdet. Die Umschreibung schliesst sich an die Fassung an, die von den schweizerischen Irrenärzten vorgeschlagen worden ist, bedarf aber noch einiger Erklärung.
Geisteskrankheit allein soll kein Bevormundungsgrund sein. Ruhige Irre, die z. B. an einer fixen Idee leiden, können sehr wohl fähig bleiben, ihren Geschäften nachzugehen. Sie befinden sich unter Umständen in so guter Hut, dass eine Bevormundung in keiner Weise Bedürfnis ist. Dennoch wird es richtiger sein, dieses letztere Moment nicht besonders zu nennen, sondern nur auf die genannte Fähigkeit zu verweisen. Dabei wird es selbstver­ständlich so aufzufassen sein, dass die Unfähigkeit nur ange­nommen werden darf, wenn der Zustand längere Zeit andauert. (2) Ein akuter Anfall von Melancholie, der in einigen Wochen geheilt werden kann, rechtfertigt noch nicht die Annahme jener Unfähig­keit. Für solche vorübergehende Zustände hilft nötigenfalls ein Beistand.
Die Anzeigepflicht besteht hier wie bei den Unmündigen, muss aber an dieser Stelle für die Polizei-, Sanitäts- und Gerichts­behörden, (3) die namentlich in ihrer Amtstätigkeit die Fälle kennen lernen, die unter die Bestimmung gehören, besonders hervorgehoben werden.
Die Befugnis zur Anzeige für jeden Interessierten ist ohne weiteres vorhanden. Als Kläger tritt er nicht auf. Die Anzeige wird zur Folge haben, dass das Offizialverfahren seinen Anfang nimmt.
Zweitens : Verschwendung. Sie steht als Bevormundungsgrund dem ersten parallel. Den Verschwendern werden die Trunk­süchtigen gleichgestellt und die, die einen lasterhaften Lebens­wandel führen. (4) Trunksucht schliesst dieses nicht in sich. Sie kann eine Krankheit sein. Sie verlangt also nicht die moralische
ZGB 369 bis 372. (1) Im Gesetz ist er aufgenommen mit dem Marginale „Misswirtschaft", vgl. Art. 370. (2) Im ZGB 369 ist dies ausgesprochen. (3) ZGB 369, Abs. 2, spricht zusammenfassend von „Verwaltungsbehörden u. Gerichten". (4) Dazu kommen in ZGB 370 die Personen, die „durch die Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung" sich oder ihre Familie der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetzen. Siehe oben Anm. 1.



 — 293 —
Taxation, wie sie mit der Nennung des Lasters gegeben wird. Anderseits aber sind diese Momente doch nur dann Bevormundungsgrund, wenn die Person sich damit selber oder ihre Familie der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetzt oder die Sicherheit anderer gefährdet.(1) Auch hier ist über die Anzeige­berechtigung der Interessierten nichts gesagt, sie versteht sich von selbst. Aber auch die Anzeigepflicht der Behörden wird hier nicht erwähnt, weil eine besondere Konstatierung in der amtlichen Tätigkeit für die betreffenden Behörden nicht in dem gleichen Sinne gegeben erscheint, wie bei der Geisteskrankheit. Man muss in diesem zweiten Falle weit mehr auf das Urteil der vormundschaft­lichen Behörden selbst abstellen, als dass von einer Anzeigepflicht die Rede sein könnte. Das schliesst nicht aus, dass die Anzeigen von den Gerichtsbehörden und den Verwaltungsorganen gemacht werden, sobald sie glauben, dass nach ihrer Beobachtung der Be­vormundungsfall eingetreten sei.
Drittens : Die Freiheitsstrafe, sobald sie ein Jahr oder dar­über dauert. Die Haft bildet den Grund. Auf den Charakter der Strafe, Zuchthaus, Gefängnis oder Arbeitshaus ist daher nicht zu schauen. Die Anzeige erfolgt hier durch die Strafvollziehungsbehörde.
Viertens : Eigenes Begehren. Es bildet nicht nur eine be­sondere Art der Einleitung des Verfahrens wegen eines anderen Bevormundungsgrundes, wie häufig im geltenden Rechte (Schweiz. PR I, S. 624), sondern einen Grund für sich. Allein dann darf man doch nicht das Begehren selber als genügend erachten, sondern es muss sich beziehen auf einen Zustand, der es innerlich rechtfertigt, Art. 399.(2) Man wird dabei namentlich an Frauen denken, die allein­stehend in älteren Jahren eine schwierigere Verwaltung nicht selber besorgen wollen und doch in die vertragliche Vermögensverwaltung kein rechtes Zutrauen fassen. Dann stellen wir hierher auch die körperlich Gebrechlichen, die ihr Vermögen nicht selber be­sorgen können. Es erscheint wohl als richtiger, sie nicht zwangs­weise unter Vormundschaft zu stellen. Der Blinde, der Taubstumme, der Lahme sollen, solange sie nicht selber das Bedürfnis empfinden, sich unter Vormundschaft zu stellen, nicht gezwungen werden, sie auf sich zu nehmen. Sie sollen ihre private Vertretung sich wählen dürfen, solange sie es so wollen, und solange sie nicht an einem anderen Bevormundungsgrunde leiden. Allerdings gestattet das
(1) Für die ganze Kategorie der in Art. 370 genannten Personen ist das dauernde Bedürfnis des Beistandes und der Fürsorge auch hier angefügt, wie oben S. 292, Anm. 2. (2) ZGB 372.



 — 294 —
geltende Recht hier im allgemeinen weiter zu gehen, allein, wie wir glauben, nicht mit genügendem Grund (vgl. Schweiz. PR I, S. 618).
Im Bundesgesetz und in einer Reihe kantonaler Rechte (Schweiz. PR I, S. 619) wird dann auch noch die Art und Weise der Vermögensverwaltung, die zu einem Notstande usw. führen könnte, als Bevormundungsgrund angeführt. Allein es besteht hierfür kein Be­dürfnis. (1) Umgekehrt wird durch eine so allgemeine Klausel die Behörde leicht in Verlegenheit versetzt oder zu Handlungen der Willkür verleitet. Wer solche unverständige Handlungen vornimmt, fällt entweder unter die Geisteskranken oder die Geistesschwachen, oder er ist ein Verschwender oder führt ein lasterhaftes Leben. Bloss wegen seiner Originalität den Mann unter Vormundschaft zu setzen, dessen Gebaren in den Augen der Mitmenschen eine „un­verständige Handlung" darstellt, einfach weil sie für sie nicht verständlich ist, der z. B. einer Erfindung nachjagt, liegt nicht im Interesse der öffentlichen Ordnung, und auch die Familie und die Armenbehörde haben keinen hinreichenden Grund, um in solchen Fällen die Verhängung der Vormundschaft mit Fug verlangen zu dürfen. Ebenso bei Widerstand gegen die Staatsgewalt oder Steuer­verweigerung, was mit anderem tatsächlich schon als unter jenen Grund fallend zur Bevormundung benutzt worden ist. Hier überall handelt es sich um Erscheinungen, die in den weiten Rahmen passen, in dem die Rechtsordnung einer jeden Person sich zur Geltung zu bringen gestattet, auf ihre Gefahr und mit ihrem Risiko. Es muss auch solche Käuze geben. Bevormundung würde hier den jede Sorge für das Vermögen weit überragenden Grund­satz verletzen, dass ein jeder ein Recht hat, das zu sein, was er ist, und als Person, wie er ist, in seiner Rechts- und Handlungs­fähigkeit anerkannt zu werden, sobald er nichts Rechtswidriges begeht.
C. Das Verfahren Art. 400 bis 405. (2) Den Entmündigungsprozess überlässt der Entwurf im allgemeinen den Kantonen. Die Bedeutung für das materielle Verhältnis bringt es aber mit sich, dass das Bundesrecht gewisser einheitlicher Vorschriften auch hiefür nicht entbehren kann. Sie betreffen namentlich folgende Momente :
Einmal setzt die Bevormundung eines Mündigen formell vor­aus, dass der Entmündigungsgrund in richtiger Weise erst fest­gestellt worden sei. Diese Feststellung ist ein einfacher Akt im
(1) So auch noch im Entwurf des Bundesrates, Art. 397. Vgl. aber oben S. 292, Anm. 4. (2) Vgl. ZGB 373 bis 375, und oben S. 283, Anm. 2.



 — 295 —
Falle der Bevormundung wegen Freiheitsstrafe. In allen andern Fällen dagegen vollzieht sie sich in einem Verfahren, das nicht für alle Gründe dasselbe sein kann. Die Feststellung ist besonders wichtig im Falle der Geisteskrankheit oder Geistesschwäche. Hier verlangt der Entwurf vom kantonalen Verfahren, dass Sachver­ständige beigezogen werden müssen, die das Vorhandensein und die voraussichtlich längere Dauer des Zustandes feststellen.
Dann im Falle des eigenen Verlangens. Hier kann den Kan­tonen ein abgekürztes Verfahren gestattet werden, wie es jetzt schon vielfach beobachtet wird. Man denke an die Mitwirkung verschiedener Instanzen der Aufsichtsbehörde, an Fristen und Ex­pertisen (vgl. Schweiz. PR I, S. 625 ff.). Das Gleiche darf auch von den Fällen gelten, wo der zu Entmündigende selber in hand­lungsfähigem Zustande der Entmündigung zustimmt. Ferner ebenso in den Fällen, wo eine Person aus dem gleichen Grunde wieder bevormundet werden soll, aus dem sie bereits unter Vormundschaft gestellt worden war. Die übrigen Feststellungen dürfen vollständig dem kantonalen Verfahren überlassen werden, namentlich also auch diejenige der Verschwendung und der Trunksucht. Es genügt hier eine letzte allgemeine Garantie : Recht der zu bevormundenden Person auf gerichtliche Entscheidung gegenüber der Entmündigung durch das kompetente Organ. (1) Die Kantone halten es zwar in dieser Richtung verschieden und kennen teils eine administrative Feststellung des Grundes, teils eine richterliche im Falle der Bestreitung, und so sollen sie es auch künftig halten dürfen (vgl. Schweiz. PR I, S. 610 ff., 639 ff.). Was das Bundesrecht von ihnen verlangt, ist, dass in letzter Linie jedenfalls ein gerichtliches Urteil soll anbegehrt werden können, sei es dass dieses sich gegen eine vorhergehende gerichtliche oder gegen eine administrative Verfügung richte.
Endlich verlangt der Entwurf in Übereinstimmung mit dem geltenden Recht die Publikation der Entmündigung eines Voll­jährigen und macht die Wirkung der Bevormundung gutgläubigen Dritten gegenüber hiervon abhängig. Es fragt sich, ob diese Regel nicht ihre Ausnahmen sollte erfahren dürfen. (2) Wenn die zu bevormundende Person sich in einer Irrenanstalt versorgt findet, und keine Möglichkeit besteht, dass sie die Freiheit er­langen und am Verkehr als handlungsfällig sich beteiligen könnte,
(1) Nach dem Gesetz ist dies Sache der Ordnung des Verfahrens durch die Kantone. Art. 374, Abs. 1, verlangt nur, dass die Personen vorher ange­hört werden. (2) Das Gesetz hat in Art. 375, Abs. 2, diese Ausnahme vor­ gesehen. Vgl. auch ZGB 377, Abs. 3.



 — 296 —
— sie leidet z. B. an einer Lähmung nicht nur des Geistes, sondern auch des Körpers, — so würde es wohl zu wagen sein, dass man die Auskündung unterliesse. Die Familie könnte sich manchmal leichter dazu entschliessen, überhaupt die Entmündigung anzuregen, wenn in solchen und ähnlichen Fällen eine Veröffentlichung unterbleiben dürfte. In der Tat hat denn auch Genf im Jahre 1897 ein solches Verfahren bei sich eingeführt. Allein man kann darauf entgegnen, dass in diesen Fällen häufig die Entmündigung überhaupt sich nicht als notwendig erweisen wird, dass man sich mit einer Beistand­schaft für einzelne Fälle behelfen kann. Aus dieser Erwägung hat der Entwurf schliesslich auf die Aufstellung einer solchen Aus­nahme verzichtet.
Dritter Abschnitt.
Die Zuständigkeit für die ordentliche Vormundschaft.
Art. 406 bis 408. (1)
Der Entwurf folgt hier dem geltenden Rechte, Bundesgesetz von 1891, Art. 10 ff., indem er die Bevormundung nach dem Wohn­sitz anordnet, und zwar auch innerkantonal, wie dies unter dem einheitlichen Vormundschaftsrecht kaum anders zu fassen sein wird. Es wäre denn, dass man gewisse Ausnahmen für Bürgergemeinden u. dgl. in dem Sinne zuliesse, dass der Wohnsitz der zu bevormun­denden Person an den Ort ihrer Zugehörigkeit verlegt würde, also mit der Vorschrift, dass innerhalb eines Kantones die Kor­porationen bestimmen können, Personen, die ihnen angehören, er­halten, sobald sie zu bevormunden sind, ihren Wohnsitz in der Heimatgemeinde. Dass dann die bürgerliche Behörde als zuständig bezeichnet werden dürfte, haben wir schon oben angeführt. (2) Hei­matliche Bevormundung muss zugelassen werden für die Schweizer mit Wohnsitz im Auslande, die dort trotz vorliegendem Grunde nicht bevormundet werden. (3)
Für Ausländer in der Schweiz muss das Prinzip der Bevor­mundung am Wohnsitz festgehalten werden, mit dem im geltenden Rechte bereits bekannten Vorbehalt, dass der heimatliche Staat die Abtretung verlangen kann, wenn Gegenrecht versprochen wird.(4)
Bevormundung kann in der Schweiz immer nur stattfinden, wenn nach schweizerischem Rechte ein Bevormundungsgrund vor­liegt. Der Schweizer im Ausland soll überdies nur dann in der
(1) Vgl. ZGB 376 bis 378. (2) Vgl. ZGB 376, Abs. 2, und oben S. 283. (3) Vgl. oben S. 284, Anm. 1. (4) Vgl. die vorige Anmerkung u. S. 33, Anm. 1.



 — 297 —
Heimat bevormundet werden, wenn das Ausland die Bevormun­dung anerkennt, oder Vermögen in der Schweiz liegt. In letzterem Falle kann es zu einer gespaltenen Bevormundung kommen : für das Vermögen im Auslande dortselbst und für das Vermögen in der Schweiz hier. Natürlich gehen auch diesfalls nach dem all­ gemein aufgestellten Prinzip die Bestimmungen der Staatsverträge vor, die, soweit die Schweiz daran ein Interesse hat, für die Ein­heit der Bevormundung zu sorgen haben. (1)
Vierter Abschnitt.
Die Bestellung des ordentlichen Vormundes.
A. Persönliche Voraussetzungen, Art. 409 bis 414. (2) Die allgemeine Tauglichkeit der zu wählenden Person bildet die selbstverständ­liche Voraussetzung der Ernennung auch in der Beziehung, dass der zu Ernennende die nötigen Fachkenntnisse zur Führung ge­rade dieser Vormundschaft haben muss. Das kann dazu führen, dass mehrere Vormünder ernannt werden, sofern man sich nicht mit Geschäftsführern behelfen will. Auch der Ort der durch die Verhältnisse gegebenen Verwaltung kann zu einer mehrfachen Er­nennung Veranlassung geben.
Innerhalb dieses allgemeinen Requisites der Tauglichkeit wird die Behörde angewiesen, die nächsten und ältesten Verwandten der zu bevormundenden Person zu wählen. Ferner soll sie die Nähe des Wohnsitzes berücksichtigen und auch die Willensäusserungen von Vater oder Mutter, ohne dass hierfür die Form der letztwilligen Verordnung verlangt wird. Endlich kann der Bevormundete selber seinen Wunsch äussern. Eine bestimmte Reihenfolge, in der diese verschiedenen Momente zu berücksichtigen wären, stellt das Gesetz nicht auf. Es entspricht dem Charakter dieser ganzen Anweisung, wenn es der Behörde überlassen wird, sich bei der Ernennung mit allen diesen Faktoren abzufinden. Immerhin geht aus der Fassung des Art. 410 im Vergleich zu Art. 411 (3) hervor, dass der Entwurf das verwandtschaftliche Moment mehr in Er­wägung gezogen haben will, als, im Konfliktsfalle, die Bezeich­nung der Eltern. Verwandte, die von den Eltern abgelehnt werden, dürften immerhin regelmässig ausgeschlossen sein. In diesen An­ordnungen stimmt der Entwurf mit den neueren schweizerischen Gesetzen ziemlich überein. S. Schweiz. PR I, S. 599 ff.
(1) Vgl. die vorige Anmerkung. ZGB 378 hat die Rechte des Heimat­kantons angefügt, die bereits im zitierten Gesetz von 1891 unerkannt waren. (2) Vgl. ZGB 379 bis 384. (3) ZGB 380, 381.



 — 298 —
Die Pflicht zur Übernahme einer Vormundschaft wird auf die im aktiven Bürgerrecht stehenden Männer, die Einwohner der Wohnsitzgemeinde sind, beschränkt. Frauen können ernannt werden, sind aber nicht zur Übernahme des Amtes verpflichtet.
Dieser Pflicht steht die Möglichkeit der Ablehnung gegenüber mit Gründen, die durchaus dem geltenden Rechte entnommen sind. Vgl. Art. 413 (1) und Schweiz. PR I, S. 569 ff. Weniger verbreitet ist hier nur die Ablehnung mit Rücksicht auf die elterliche Gewalt über eigene Kinder und die Hervorhebung der körperlichen Gebrechlichkeit.
Von der Ablehnung ist die Ausschliessung zu unterscheiden. Sie kann in Untauglichkeit oder in Unvereinbarkeit bestehen. Sie kann absolut wirken oder nur relativ. Die Feststellung dieser Ausschliessung ist ebenfalls in Anlehnung an das geltende Recht erfolgt. S. Schweiz. PR I, S. 581 ff. Einen Unterschied zwischen diesen verschiedenen Begründungen der Ausschliessung macht das Gesetz selber nicht. Sie haben in bezug auf die Ausschliessung auch alle die gleiche Wirkung. Die Ausschliessung der Mitglieder der vormundschaftlichen Behörden umfasst die Vormundschafts- und die Aufsichtsbehörde, also auch den Regierungsrat, wo er nach kantonalem Rechte zugleich Aufsichtsorgan ist. Insofern verwandelt sich die Ablehnungsmöglichkeit für die Mitglieder der kantonalen Regierungen in eine absolute Inkompatibilität. (2)
B. Die Ernennung des Vormundes, Art. 415 bis 421. (3) Die Ordnung der Ernennung erheischt in erster Linie die Feststellung der Pflicht der Behörde, zur Wahl zu schreiten, sobald der Bevormundungs­grund ihnen bekannt oder die Entmündigung ausgesprochen ist.
Zweckmässig wird es dabei sein, die einleitenden Schritte zur Entmündigung eines Volljährigen bereits, wo nötig, während der Unmündigkeit vorzunehmen. Man entgeht damit einem sonst unvermeidlichen Provisorium. Es ist diese Vorkehr verwandt mit der oben berührten Fortsetzung der elterlichen Gewalt über Mündige, Art. 299, Abs. 2. (4)
Natürlich kann es für andere Fälle, z. B. plötzlich auftretende Geisteskrankheit oder langwierige Prozesse betr. Entmündigung, doch nicht vermieden werden, dass provisorische Massregeln zu treffen sind. Hierzu muss die Behörde die Befugnis erhalten, Art. 416. (5)
(1) Vgl. ZGB 383. In Ziff. 6 überlässt das Gesetz die Bezeichnung der kantonalen Beamten, die zur Ablehnung befugt sein sollen, den Kantonen. (2) Das Gesetz schliesst in Art. 384, Zif. 4, die Mitglieder der beteiligten vormundschaftlichen Behörden nur aus, solange andere taugliche Personen vorhanden sind. (3) Vgl. ZGB 385 bis 391. (4) ZGB 273, Abs. 2. Vgl. auch ZGB 385, Abs. 3. (5) ZGB 386.



 — 299 —
Die Wahl selber bedarf der Regelung durch Festsetzung der Anzeige und des Einspruches. Der Gewählte soll einen Ablehnungs­grund geltend machen können und jedermann, der ein Interesse hat, gegen Gesetzwidrigkeit Beschwerde führen dürfen. Für beides genügt die Frist von zehn Tagen, die mit der Bekanntmachung an den Gewählten, resp. mit der Publikation beginnt. Fraglich kann sein, wie weit das allgemeine Beschwerderecht anerkannt werden soll. Anfechtungsgrund sind jedenfalls die Ausschliessungs­momente. Aber auch die persönliche Unfähigkeit? Wo sie absolut ist, gewiss. Allein, wenn nur eine verschiedene Würdigung der Persönlichkeit vorliegt, so wird man eine Gesetzwidrigkeit nicht behaupten können, und damit fällt regelmässig die Möglichkeit der Anfechtung dahin.
Die Anfechtung besteht in einer Beschwerde bei der Auf­sichtsbehörde.(1) Diese ist also nicht, wie in vielen Kantonen, die regelmässige Wahlbehörde, sondern hat nur in Beschwerdefällen einzuschreiten. Vgl. Schweiz. PR I, S. 643 f. Diese Ordnung ist namentlich mit Hinsicht auf die Kantone mit bloss zwei Instanzen getroffen. Man könnte für solche mit drei Instanzen die Ernen­nung auch der ersten Instanz der Aufsichtsbehörde zuweisen (dem Statthalter in der Regel) oder die ganze Ordnung den Kantonen überlassen, da an deren Übereinstimmung kein allgemeines Inter­esse bestellt.
Die weiteren Schritte bei der Ernennung entsprechen der Überlieferung. (2) Zu betonen ist nur noch die strenge Haftung des Gewählten, Art. 419. (3) Natürlich kann nach den allgemeinen Aufsichtsbefugnissen gegen den renitenten Gewählten auch mit provisorischer Verwaltung durch andere auf seine Kosten usw. ein­geschritten werden. Neben der Verantwortlichkeit noch andere schlimme Folgen besonders hervorzuheben, wie es in einigen Kan­tonen der Fall ist (Einstellung im Aktivbürgerrecht usw.), erscheint uns für das Zivilrecht nicht nötig. Vgl. Schweiz. PR I, S. 577 ff.
Fünfter Abschnitt.
Die Anordnung der Beistandschaft, Art. 422 bis 425. (4)

Vereinigt sind hier alle Bestimmungen betr. die Anordnung der Beistandschaft, soweit nicht die Vorschriften über den Vor­mund auch hierfür Geltung haben sollen.
(1) Das Gesetz ermöglicht der Vormundschaftsbehörde, die die Ableh­nung oder Anfechtung entgegennimmt, von sich aus dem Gesuch zu ent­sprechen, Art. 388, Abs. 3. (2) Das Gesetz spricht in Art. 391 nur von der „Übergabe des Amtes". (3) ZGB 389. (4) Vgl. ZGB 392 bis 397.



 — 300 —
Zwei Gruppen der Fälle sind hier auseinander zu halten : Die Vertretung in einzelnen Gelegenheiten und die Vermögens­verwaltung, die nicht ordentliche Vormundschaft ist.
Die Vertretungsfälle sind entweder : Beistandschaft für eine mündige Person, die weder selbst sich vertreten noch einen Ver­treter ernennen kann. So bei körperlicher oder Geisteskrankheit (die noch nicht zur Bevormundung geführt hat), dann auch bei Abwesenheit, wo die Notwendigkeit einer Beistandschaft sich bald aus der Unmöglichkeit der Anzeige an den Abwesenden über die Notwendigkeit der Vertretung oder auch nur aus dem Mangel genügender Zeit zur Benachrichtigung bei objektiver Dringlichkeit der Entscheidung ergeben kann. In allen diesen Fällen braucht der Vertretene durchaus nicht handlungsunfähig zu sein. Besitzt er die natürliche Handlungsfähigkeit, so mag er handelnd auftreten, in Kollisionsfällen allerdings dann doch mit der Folge, dass die durch den Beistand vorgenommene Handlung rechtskräftig auch für ihn ist. Anwendungsfälle dieser Art der Beistandschaft finden sich wiederholt bei den einzelnen Rechtsinstituten. Wir verweisen z. B. auf Art. 615 (1) und Art. 812. (2) Für bevormundete Personen erfolgt diese Vertretung im einzelnen Fall, wenn ihr Vormund nicht für sie auftreten kann, was aus verschiedenen Gründen vorliegen kann.
Eine solche Vertretung darf gewiss auch dergestalt erfolgen, dass die Vormundschaftsbehörde anstatt einen Beistand zu er­nennen, die einzelnen Handlungen selbst vornimmt. Es steht ihr hierzu, ohne dass es gerade gesagt zu werden braucht, die Befugnis in den Fällen unzweifelhaft zu, wo sie überhaupt die Entscheidung zu treffen hätte, wenn die Person durch einen Vormund vertreten wäre.
Die Vertretung ist von Amtes wegen anzuordnen, wenn die bezügliche Fürsorge aus anderem Grunde der Behörde bereits ob­liegt, z. B. bei Vertretung von bevormundeten Personen, dann auch bei der Besorgung der Angelegenheiten unbekannt Abwesender, z. B. auf Grund der Sachlage der Art. 565, 567. (3) Versteht sich dieses Vorgehen von selbst, so scheint es im übrigen zu genügen, wenn die Bestellung einer solchen Vertretung für den Fall des Ansuchens eines Beteiligten vorgesehen wird, Art. 422. (4)
Bei den Vermögensverwaltungen ist die allgemeine Voraus­setzung, dass einem Vermögen die nötige Verwaltung fehle. Dann aber verlangt die allgemeine Ordnung, dass die Sache nicht der beliebigen Einmischung anderer ausgesetzt bleibe, sondern dass
(1) ZGB 602. (2) ZGB 823. (3) ZGB 548, 550. (4) ZGB 392.



 — 301 —
die zur Bewahrung erforderlichen Schritte von Amtes wegen getan werden. So ist dies der Fall bei den unbekannt Abwesenden, bei Unfähigkeit einer Person ohne Grund zur Bevormundung, wie bei Versorgung in einer Anstalt wegen geistiger oder körper­licher Gebrechen, bei Freiheitsstrafe unter einem Jahr, bei längerer Abwesenheit im Militärdienst, wenn eben nach den Umständen von den Betreffenden ein Vertreter nicht bestellt werden kann. Weiter bei Ungewissheit der Erbfolge und bei noch nicht gebo­rener Leibesfrucht. In allen diesen Fällen schliesst sich der Ent­wurf dem geltenden Rechte an, Schweiz. PR I, S. 630 ff. Dazu kommen zwei weitere Fälle : Nicht genügende Organisation einer Körperschaft oder Stiftung und öffentliche Sammlung von Geldern für wohltätige und andere dem öffentlichen Wohle dienenden Zwecke, sobald für deren Verwaltung nicht genügend gesorgt ist. Hier wie dort soll die Behörde bei sich dann und wann ereignenden Ungehörigkeiten einschreiten und die mangelnde Ver­waltung an die Hand nehmen dürfen.
Bei diesen Fällen der Vermögensverwaltung braucht es sich wiederum durchaus nicht um Handlungsunfähigkeit zu handeln. Der Eigentümer des Vermögens kann sehr wohl, in seinem Ver­hinderungsfalle, an sich der Handlungsfähigkeit teilhaftig sein. Auch hier gilt der Satz, dass Ernennung eines Beistandes keine Entmündigung bedeutet und die Handlungsfähigkeit der davon betroffenen Person nicht aufhebt. Vgl. Art. 446, Abs. 2.(1) Nur wird auch hier der Handlungsfähige anzuerkennen haben, was der Beistand als Verwalter innerhalb seiner Befugnis vorgenommen hat. Es ist das Verhältnis analog demjenigen zwischen einem Prinzipal und seinem Generalbevollmächtigten oder Vermögensverwalter.
Was die örtliche Zuständigkeit zur Bestellung eines Beistandes anbelangt, so kann hier noch mehr als bei der ordentlichen Be­vormundung auf den Wohnsitz der zu verbeiständenden Person abgestellt werden, ohne Rücksicht auf die Nationalität derselben, also für Schweizer und Ausländer. (2) Nur bei der eigentlichen Vermögensverwaltung kann der Wohnsitz keine entscheidende Be­deutung haben, denn die Person hat hier meist keinen bekannten Wohnsitz, oder die Verwaltung wird überhaupt in zweckmässiger Weise da erfolgen müssen, wo das Vermögen liegt.
Erfolgt die Verbeiständung zu einer einzelnen Rechtshandlung für eine Person unbekannten Wohnortes, wie z. B. nach Art. 812, (3) so erscheint auch nach dem Sinne des Art. 424 (4) der Ort, wo das Vermögen, hier die unbewegliche Sache, liegt, als zuständig.
(1) Vgl. ZGB 417, Abs. 1. (2) Vgl. oben S. 296, Anm. 3 f., und S. 33, Anm. 1. (3) ZGB 823. (4) ZGB 396.



 — 302 —
Die Veröffentlichung der Verbeiständung wird nicht immer notwendig sein. Die Behörde mag darüber entscheiden. Ebenso ist die Abnahme des Gelübdes gewiss meist zu entbehren. Auch hierin mag also die Behörde von den für den Vormund aufgestellten Vorschriften nach ihrem Ermessen abweichen. (1)
Elfter Titel.
Die Führung der Vormundschaft.

Drei Seiten sind hier zu unterscheiden : Das Amt des ordent­lichen Vormundes, das des Beistandes und die Mitwirkung der Behörden. Dazu kommt, für die drei Beamtungen übereinstimmend, die Regelung der Verantwortlichkeit.
Erster Abschnitt.
Das Amt des ordentlichen Vormundes.

A. Die Übernahme des Amtes, Art. 426 bis 432. (2) Die Vor­schriften, die hier aufgestellt sind, entsprechen im ganzen dem geltenden Rechte, siehe Schweiz. PR I, S. 646 ff. Die Inventar­aufnahme soll nicht durch den Vormund allein, sondern unter Mit­wirkung eines Mitgliedes (3) der Vormundschaftsbehörde erfolgen, unter Umständen sofort, bevor dem Vormund das Gelübde abge­nommen ist. Die Zuziehung des handlungsfähigen Mündels recht­ fertigt sich aus Erwägungen, die wir oben angeführt haben.
Für die Verwahrung der Wertschriften usw. war ursprüng­lich eine „amtliche Schirmlade'' vorgesehen. Die Verhältnisse sind jedoch in den Kantonen verschieden, die Einrichtung der Banken zur Aufnahme solcher Depositen haben sich verbessert, so dass es richtiger erscheint, einfach die Auslieferung der Werte an die Vormundschaftsbehörde zur sicheren Aufbewahrung vorzuschreiben. Wenn nötig, kann hierüber in einer Verordnung das Nähere fest­gestellt werden.
(1) In den Beratungen der Bundesversammlung wurde den oben genannten Fällen der Beistandschaft die Beschränkung der Handlungsfähigkeit durch einen Beirat angefügt. Vgl. Art. 395 u. 417, Abs. 1. Ferner kann nach Art. 394 eine Beistandschaft bestellt werden unter den Voraussetzungen der Bevor­mundung auf eigenes Begehren. (2) Vgl. ZGB 398 bis 404. (3) ZGB 398 Abs. 1, verlangt einen Vertreter der Behörde.



 — 303 —
Die Anlage von barem Gelde, mit Haftung des Vormundes bei Nichtanlage, die behördliche Kontrolle betreffend die Anlage in Zinsschriften, (1) die Behandlung der Liegenschaften (2) als regelmässig zu konservierenden Vermögensobjekten entsprechen den vorherrschenden Anschauungen. Verstärkung der Sicherheiten ergibt sich überdies aus der später zu betrachtenden behördlichen Mitwirkung bei diesen Massregeln. Die Zinspflicht bei Versäumnis des Vormundes wird nach dem gesetzlichen Zinsfuss zu beurteilen sein, wie beim Mandat, OR Art. 398. (3)
Zweifel kann die Verbindung des Mündelvermögens mit einem Geschäft oder Gewerbe verursachen. Allein auch hier wird wohl am richtigsten dem Ermessen der Behörde der erforderliche Spiel­raum gelassen, es mag sich bald die Fortführung und bald die Liquidation empfehlen. Die Verantwortlichkeit der vormundschaft­lichen Organe sollte dabei hinreichende Sicherheit zu bieten ver­mögen. Natürlich bezieht sich diese Befugnis dann auch auf die Fälle, wo das Mündelvermögen an Handelsgesellschaften beteiligt ist. Eine Vorschrift, diese Gemeinschaftsverhältnisse regelmässig aufzulösen, wie sie sich im geltenden Rechte hie und da findet (vgl. Schweiz. PR I, S. 660 f.), würde ebenso oft das Unzweckmässige anordnen, als den Bevormundeten vor Gefahren bewahren, ist also der Anerkennung der Freiheit der Behörde nicht vorzu­ziehen. Auch hier aber muss auf die Kompetenzen der Aufsichts­behörde verwiesen werden.
B. Fürsorge und Vertretung, Art. 433 bis 440. (4) Die persönliche Fürsorge wird sich bei den entmündigten Personen wesentlich auf eine persönliche Beistandschaft und nötigenfalls Unterbringung in eine Anstalt beziehen. Für Unmündige bildet sie eine Parallele zur Handhabung der elterlichen Gewalt.
Die Vertretung ist zurzeit durch das OR mit Art. 30 ff. (5) geordnet, die ihrem Inhalte nach hier hinübergenommen sind.
OR 30 entspricht der allgemeinen Regel des Art. 12, Abs. 2,(6) und sodann dem Art. 437, (7) ist aber ergänzt durch die Pflicht des Vormundes, das Mündel, das die natürliche Handlungsfähig­keit besitzt, zu wichtigeren Entscheidungen heranzuziehen, ohne dass er, wie zur Vermeidung von Missverständnissen ausdrücklich beigefügt werden muss, dadurch von seiner persönlichen Verant­wortlichkeit befreit wird. Art. 436. (8)
(1) ZGB 402 fügt eine besondere Vorschrift betreffend Umwandlung von Kapitalanlagen an. (2) Vgl. die strengeren Vorschriften des ZGB 404. (3) ZGB 401, und nunmehr OR 400. (4) Vgl. ZGB 405 bis 412. (5) OR von 1881. (6) Vgl. ZGB 19. (7) Vgl. ZGB 410. (8) Vgl. ZGB 409.



 — 304 —
OR 31 entspricht den allgemeinen Vorschriften von Art. 10 und 11. (1)
OR 32 ist in Art. 437 (2) wiedergegeben.
OR 33, Abs. 1 und 2, kehrt in Art. 438, Abs. 1 (3) wieder, und OR 33, Abs. 3, in Art. 438, Abs. 2.(4)
Dem OR 34 entspricht Art. 439. (5) Dazu fügt Art. 440 eine Ergänzung, die im OR vermisst wird, nämlich die Selbständigkeit des Mündels nicht im selbständigen Gewerbebetrieb, sondern in andern Verwaltungshandlungen, indem hierfür durch die Behörde dem Mündel eine freiere Stellung eingeräumt werden darf. Doch ist hier Vorsicht geboten : Einmal kann diese Freiheit nur der Person eingeräumt werden, die auf eigenes Begehren oder wegen Geistesschwäche, Verschwendungssucht, Trunksucht oder laster­haftem Lebenswandel bevormundet ist, und auch dann nur, soweit sie im einzelnen Falle der eigenen Handlung in dem gegebenen Kreise fähig ist. Ferner beschlägt die Freiheit nur die Besorgung der gewöhnlichen Verwaltungshandlungen und die Fürsorge für die täglichen Bedürfnisse. In diesem Rahmen kann die Ausnahme alsdann eine besondere mildere Art der Bevormundung darstellen und sonach dasjenige ersetzen, was heute etwa als Schutzvogtei oder als Conseil judiciaire bekannt ist, (6) vgl. Schweiz. PR I, S. 668 ff.
Daneben ist es natürlich nicht ausgeschlossen, dass dem Mündel, der die natürliche Handlungsfähigkeit besitzt, namentlich dem in höherem Alter stehenden Unmündigen, eine grössere Selbständig­keit eingeräumt werde. Allein dieser Fall ist dann immer nach den allgemeinen Regeln zu beurteilen, die betreffend die Wirkungen der Geschäftsabschlüsse solcher Personen aufgestellt sind. Die Erlaubnis des Vormundes, resp. des Vaters stellt sich als eine oft­mals stillschweigende Genehmigung dar, die eben, wie in Art. 437 (7) jetzt ausdrücklich gesagt ist, auch in einer vorgängigen Zustimmung gefunden werden muss. Man denke namentlich an den selbständig ausserhalb des Hauses verdienenden Unmündigen : Er hat mit seiner Stellung, mit dem freien Erwerb und dem freien Vermögen un­zweifelhaft auch die Befugnis eingeräumt erhalten, die Handlungen selbständig vorzunehmen, für die nach obwaltender Auffassung die Zustimmung des Vormundes ohne weiteres allseitig vorausgesetzt werden darf.
(1) Vgl. ZGB 16 bis 18. (2) ZGB 410. (3) ZGB 411, Abs. 1. (4) ZGB 411, Abs. 2. (5) ZGB 412. (6) In das Gesetz wurde die Bestimmung des Art. 440 nicht aufgenommen, dafür aber der „Beirat" eingefügt. Vgl. oben S. 302, Anm. 1. (7) Vgl. ZGB 410.



 — 305 —
C. Vermögensverwaltung, Art. 441 bis 443. (1) Die wichtigsten Vor­schriften für die Verwaltung ergeben sich aus der vorgesehenen Mitwirkung der Behörden. Hier genügt daher die Aufstellung von drei Regeln : Haftung für sorgfältige Verwaltung, was in der Über­lieferung mit der Sorgfalt des guten Hausvaters wiedergegeben zu werden pflegt. Dabei darf es dem Vormund ganz allgemein zur Pflicht gemacht werden, wird ihm auch häufig zur Beruhigung dienen, bei wichtigeren Angelegenheiten, auch wo eine Mitwirkung der Behörden nicht im Gesetze vorgeschrieben ist, deren Rat ein­zuholen. (2)
Für die Rechnungstellung sollen nach Umständen die Perioden durch die Behörde festgestellt werden, unter Wahrung der Minimalperiode von zwei Jahren. (3)
Das freie Vermögen soll anerkannt werden, gegenüber der Verwaltung des Vormundes, in dem gleichen Umfange wie beim Kinde unter elterlicher Gewalt, nur dass hier die Nutzung nicht in Frage kommt und nicht die Lostrennung von der häus­lichen Gemeinschaft. Daher genügt hier: Zuwendung zu freier Verwendung, Erwerb durch eigene Arbeit mit Einwilligung des Vormundes, und Besitz der natürlichen Handlungsfähigkeit in allen Fällen. Vgl. Art. 323 mit Art. 443. (4) Eine Beschränkung betreffend Aufsicht des Vormundes und Bezeichnung des Verwendungszweckes ist weggelassen worden, weil es sich von selbst versteht, dass durch diese freie Verwaltung die Vormundschaft im allgemeinen nicht aufgehoben wird. So besteht auch die Vertretung weiter, unter Annahme der stillschweigenden Zustimmung bei Handlungen, die zwar über die blosse Verwaltung hinausgehen, nach allgemeiner Auffassung aber als unter dieser Zustimmung getroffen behandelt werden dürfen, wie etwa Verkostgeldung, Besuch von Schul­kursen usw., wogegen für Schenkungen, die das übliche Mass über­schreiten, Spekulationen u. dgl., offenbar stets eine spezielle Ge­nehmigung verlangt werden muss.
D. Die Amtsdauer. Art. 444. (5) Die geltenden Rechte weichen diesfalls sehr voneinander ab (vgl. Schweiz. PR I, S. 749 f.). Man wird auch eine absolute Vorschrift schwerlich aufstellen
(1) Vgl. ZGB 413, 414. (2) Im Gesetz findet sich diese Bestimmung nicht (zit. Art. 441, Abs. 2). (3) ZGB 413 schreibt zudem in Abs. 3 vor, dass der Bevormundete, der urteilsfähig und wenigstens 16 Jahre alt ist, soweit tun­lich zur Rechnungsablegung zugezogen werden soll. (4) ZGB 414 u. 295. Die Urteilsfähigkeit (natürliche Handlungsfälligkeit) wird im Gesetz nicht erwähnt. (5) Vgl. ZGB 415. Das Gesetz stellt die Amtsdauer in der Regel auf zwei Jahre, mit der Möglichkeit jeweiliger Bestätigung auf neue zwei Jahre und der Ablehnungsbefugnis nach vier Jahren.
20



 — 306 —
wollen, sondern nur eine Regel. Dabei darf einerseits die Last für die Pflichtigen, anderseits der Schaden bei häufigerem Wechsel in der Vormundschaft, namentlich hinsichtlich der persönlichen Fürsorge in Betracht gezogen werden. Dem gegenüber erschien es als nicht zu hoch gegriffen, wenn vier Jahre als Regel aufgestellt worden sind. Dabei besteht im weiteren die Meinung, dass nach Ablauf dieser Periode eine Pflicht zur Weiterführung nicht mehr bestehe. Ebenso nicht bei kürzeren Perioden. Führt der Vormund aber die Vormundschaft über die Zeit hinaus weiter, so ist die Notwendigkeit nicht vorhanden, ihn wie einen neu Ernannten zu behandeln, Art. 444, Abs. 2, (1) wobei diese Vereinfachung aber nur für eine zweite regelmässige Amtsperiode vorgesehen ist.
E. Die Belohnung des Vormundes, Art. 445. (2) Das geltende Recht bestimmt sie zum Teil nach Prozenten des Einkommens, zum Teil nach Promillen des Vermögens des Mündels. Letzteres scheint mit der Verwaltungstätigkeit in direktem Zusammenhange zu stehen und ist deshalb aufgenommen worden. Vgl. Schweiz. PR I, S. 731 ff. Der Maximalansatz von 2°/oo entspricht unge­fähr 4% des Ertrages und damit dem üblichen Durchschnitt. Es dürfte aber in dieser Sache auch ganz wohl nach Ortsübung verfahren oder die Entscheidung als eine administrative Angelegenheit völlig den Kantonen anheimgestellt werden. Über die Belohnung der Behörden bestimmt der Entwurf ohnehin auch nichts.
Zweiter Abschnitt.
Das Amt des Beistandes, Art. 446 und 447. (3)

Die allgemeine Verweisung auf die Ordnung für den ordent­lichen Vormund muss hier nur in wenigen Beziehungen ergänzt werden: Verweisung auf die Anordnungen der Behörden in bezug auf das einzelne zu besorgende Geschäft, sowie Hervorhebung des Grundsatzes, dass durch die Anordnung einer Vermögensverwaltung die Handlungsfähigkeit des Eigentümers nicht beschränkt werde. (4) Betr. Amtsdauer und Entschädigung ist hier natürlich auf die Ord­nung des einzelnen Falles abzustellen. Nicht angehen können den blossen Vertreter in einzelnen Geschäften die Vorschriften betreffend die Aufnahme des Inventars und den Antritt des Amtes über­haupt. Für den Verwalter ist hervorzuheben, dass er nur mit der Verwaltung im üblichen Umfange betraut ist, unter der gleichen
(1) Vgl. ZGB 415, Abs. 2 u. 3. (2) Das Gesetz nennt in Art. 416 keine bestimmten Ansätze. (3) Vgl. ZGB 417 bis 419. (4) Mit Vorbehalt der Be­fugnisse des Beirates, vgl. S. 302, Anm. 1.



 — 307 —
Verantwortlichkeit wie der ordentliche Vormund. Alle weiter not­wendig werdenden Verfügungen setzen eine besondere Ermächti­gung voraus, die der Vertretene selber, oder wenn er dazu nicht fähig ist, die Behörde erteilt. Selbstverständlich darf die Behörde auch in anderen Fällen, sobald der Vertretene eine Ermächtigung nicht erteilen kann, in entprechender Weise einschreiten.
Dritter Abschnitt.
Die Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden,
Art. 448 bis 454. (1 )

Die Kompetenz der Behörden im Verhältnis zum Vormunde liegt in erster Linie in der allgemeinen Aufsicht. Zwar wird man dem Vormund eine gewisse Unabhängigkeit in der Geschäftsfüh­rung weder verweigern können noch wollen. Allein es muss doch gegen die Art der Amtsführung durch den Vormund eine Beschwerde gegeben sein, die nicht an das Gericht geht, sondern durch die vormundschaftlichen Behörden zu erledigen ist. in diesem Sinne ist Art. 448 (2) aufgestellt, der dem Bevormundeten, der die na­türliche Handlungsfähigkeit besitzt, und sodann jedermann, der hieran ein Interesse hat, seien es Verwandte oder der Ehe­gatte oder in Geschäftsbeziehungen befindliche Personen, ein Be­schwerderecht gegenüber allen Handlungen des Vormundes ein­ räumt. Gegenstand der Beschwerde ist das Verhalten, die Hand­lung des Vormundes, und zwar auch in ihrem materiellen Inhalte. Die Beschwerde wird daraufhin untersucht, und sie kann gut geheissen werden, sobald der Vormund entweder seine Befugnisse überschritten oder innerhalb seiner Kompetenz nicht mit der schul­digen Sorgfalt gehandelt hat. Dagegen versagt die Beschwerde naturgemäss ihren Dienst, soweit eine Handlung in Frage kommt, zu der der Vormund befugt war und die er mit der erforderlichen Sorgfalt vorgenommen hat.
Eine gleiche Beschwerde geht gegen die Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde an die Aufsichtsbehörde und eventuell gegen deren letzteren erste Instanz an die zweite. Der Entwurf hat aber die Anfechtung der behördlichen Beschlüsse zeitlich an die Frist von zehn Tagen gebunden, während die Beschwerden betr. die Handlungen des Vormundes mit Absicht nicht befristet sind. Die Grenze, die hier der Natur der Sache nach gegeben ist, dass nämlich vollzogene Handlungen, die ihre Wirkung ausgeübt, nicht mehr administrativ anzufechten sind, genügt. Was zeitlich nicht
(1) Vgl. ZGB 420 bis 425. (2) ZGB 420.



 — 308 —
mehr in den Rahmen fällt, wird nur noch unter dem Gesichtspunkte der Verantwortlichkeit Gegenstand einer Untersuchung zu bilden vermögen.
Damit ist auch der Gegensatz zwischen dem Beschwerdeweg und der Geltendmachung der Verantwortlichkeit angedeutet : Erstere will die Führung der Vormundschaft selber ins richtige Ge­leise bringen, letztere zieht die Konsequenzen aus einer stattge­habten unrichtigen Amtsführung, schliesst aber natürlich zugleich auch einen Schutz gegen künftige ungehörige Handlungsweise in sich.
Was auf die Beschwerde zu verfügen sei, braucht nicht ge­sagt zu werden. Es liegt in der allgemeinen amtlichen Zuständig­keit genügend umschrieben.
Die Festsetzung der Fälle, in denen nach Art. 449 und 450 (1) die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde oder der Aufsichts­behörde zu den vormundschaftlichen Handlungen erforderlich sein soll, unterliegt natürlich einer gewissen willkürlichen Abschätzung. Wir haben uns an das Vorbild des mannigfaltig gestalteten gel­tenden Rechtes angeschlossen, vgl. Schweiz. PR I, S. 683 ff. Eine Begründung der einzelnen Punkte wird man hier nicht erwarten. Dagegen kann es sich noch fragen, in welchem Sinne die Zustim­mung zu verstehen sei : Bedeutet dieses Requisit, dass der Vor­mund die Handlung vornehmen soll unter Zustimmung der Behörde, sowie die Vormundschaftsbehörde unter Zustimmung der Aufsichts­behörde, oder soll das Organ, dessen Zustimmung verlangt wird, die Handlung auch selber vornehmen dürfen ? Bei dem Schweigen des Entwurfes ist anzunehmen, dass beide Wege zulässig seien. Denn entscheidend ist, dass das betr. Geschäft nicht der Kompe­tenz des unteren Organes vorbehalten ist. Damit fällt es in den Kreis der Geschäfte des oberen. Eine Notwendigkeit des gemein­samen Handelns des Vormundes und der Vormundschaftsbehörde ist nicht einzusehen. Die Behörde der oberen Instanz handelt ja unter Umständen ganz gegen den Willen und die Einsicht des Vor­mundes. Sie übernimmt dann auch die Verantwortung. Für ge­wöhnlich aber bestätigt sie die vom Vormund, eventuell nach ihrer Anweisung, abgeschlossenen Geschäfte. (2)
Eine dritte Art der Mitwirkung der Behörden besteht in der Prüfung der Berichte und Rechnungen des Vormundes. Hier aber ist die letzte Entscheidung, da häufig der Vormund im Sinne der
(1) ZGB 421, 422. Neu aufgenommen sind in Art. 421 die Ziff. 10, 11, 12, 14 (vgl. 8. 303, Anm. 2), und in Art. 422 die Zif. 7. Betreffend Bürgschaften, Stiftungen und Schenkungen, siehe ZGB 408. (2) ZGB 422 bestimmt im Ein­gang, dass die Aufsichtsbehörde in den ihr zugewiesenen Fallen entscheide,